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行政主体理论之变革 　　关键词：行政主体/法人/类比/变革 　　内容提要：行政主体理论在形成过程中，形式上借用了法日概念的外壳，实质上却有将民事主体理论、法人学说迁入行政法的痕迹。当前行政主体理论遇到的问题，是与法人制度渐行渐远的结果。通过彻底摹写法人，就能够让行政主体理论继续运转下去。而目前处于上风的、仿效德法“分权主体模式”之建议，形式意义大于实质意义，必须做有条件的引入。 　　行政主体理论的出现，大约是《行政诉讼法》颁布前后的事。它一经提出，就被“投入轰轰烈烈的推动行政法学 发展 的热潮中”。[1]其间虽有微弱的反对声，终被喧嚣的热情吞没。到上世纪90年代中期，该理论已成为行政法学研究行政组织的主流。然而，十年之后，它又成了行政法聚讼之处。批判的要点有：[2]（1）行政主体有看低行政相对人的恶果，“隐藏着把管理相对人视为行政客体”，“这与行政法治的内在要求和时代精神不相适应”。 　　（2）行政主体理论对以下现象缺乏解释力，首先，如果行政诉讼被告只能由行政主体充当，对于一些非行政主体的组织（党组织、企事业单位）非法行使一定行政职权，如何处理？行政机关的内设机构、派出机构或工作机构无权行为、越权行为，以及受委托组织超越职权时，就不应视为行政主体的行为，那么谁来当被告呢？其次，行政主体宣称是责任的归属主体，然而，国家赔偿责任却一律归于国家，且公务员也有可能承担行政或者刑事责任，如何解释这一矛盾呢？ 　　（3）行政主体理论“违背了管理的 规律 ，也不利于有限政府、责任政府的发展，最终不利于行政组织的法治化进程”。因为它过于强调各个行政机关自己的责任，无疑会弱化各级人民政府的责任。政府难以协调下属各行政机关的人、财、物，行政系统内部行政一体化难以组成。原本作为行政主体理论重要内容的公务员制度、内设机构的合理性等问题，未获得应有的地位而受到轻视。 　　（4）行政主体理论只关注国家行政，冷落社会行政；只注重国家授权的组织形态，而忽视了基于社会自治而形成的多元化主体，比如行业自治、公务自治和村民自治等。 　　批判之后，如何改进？却有缓和与激进之主张，可分别称为“修补说”与“变革说”。“修补说”只做形式上的修补，以解决行政诉讼被告不周延为关怀，为回应行政权向公共权力之变迁，以及为更好地解决非政府公共组织行使公权力所产生的 法律 问题，进一步扩大对行政主体的解释，行政主体的范围不仅包括作为国家行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织，而且包括作为社会公行政主体的非政府公共组织。[3]“变革说”是将行政主体作为推进地方分权与行政分权的符号与工具，期望由此引发实质性变革。具体做法是彻底摹写法德行政主体理论，既要反映行政多元化趋势，又要体现地方分权与行政分权。[4]是非争辩，使行政主体面目渐渐模糊起来；各抒己见，让其走向变得无所适从。因此，实在有必要集中研讨、精细论校。我们可以先从那些发难中剥离不恰当的，沉淀下真正值得我们认真对待的问题。上述批判（1）因其批判的前提是假象，是出自对日本行政法上类似批判的摹写，应剔除出去。[5]只有（2）、（3）、（4）有进一步考证的价值。对未来走向，尤其是“变革说”，也需慎思。 　　在我看来，行政主体理论在形成过程中，形式上借用了法日概念的外壳，实质上却有将民事主体理论、法人学说迁入行政法的痕迹，即便是不彻底的，学者至少也会不经意地将目光流连往返于两者之间。几经磨砺，最终形成了具有民法底色的“机关主体模式”。但在将该理论投入行政实践过程中，却又游离出民事主体、法人学说的基本原理，成为引发诸多争议的“诉讼主体模式”。 　　所以，我认为，行政主体理论遇到的问题，是与法人制度渐行渐远的结果。我将采用与民事主体、法人制度的类比方法，针对行政主体所遇问题，逐一分析，并得出通过彻底摹写法人就能够让行政主体理论继续运转下去的结论。接下来，我还会认真对待处于上风的“分权主体模式”之建议，通过考察我国分权实际状况，以及对比法国分权，指出其“形式意义大于实质意义”，提出有条件引入的策略。 　　一我将以民法上的法人制度作为构建行政主体的坐标和评价现实的参照系，通过类比，思考行政主体理论，尤其是其遇到的问题。这种方法容易受到的批评就是忽视了行政法自身的特点，但我在以下的分析中却没有发现这样的问题。 　　1、民法的迁入与“机关主体模式”的形成行政主体是仅存于德法等大陆法传统国家的一个学术概念。在普通法国家，没有类似的概念。从学术渊源上说，我国行政主体理论直接取自王名扬先生的《法国行政法》。尽管学者有不同表述，但都离不开“三要素说”，而这均源自该书，即行政主体必须具备：（1）本身具有某种行政职务并执行这种职务，或者说，其应当享有行政权力并行使这种权力；（2）能够以自己名义从事行政活动；（3）并能够独自承担法律责任。[