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论共有 「 内容 摘要」我国民法典背负着全国人民的希望正在如火如荼的制定中。共有制度是物权编中不可或缺的一章，它贴近生活，决定了资源合理配置，民间纠纷有效解决。基于对共有制度的宏观理解，本文作者试图就全国人大常委会法制工作委员会民法草案物权编的第十章“共有”，提出自己的建议与意见。 　　「关键词」效益最大化原则、应有份额、管理契约、 农村 土地所有权共有化 　　一、“共有”的重要原则 　　每一个部门法都有其特有的基本原则，像一国之王一样君临整个部门法的主导思想。如民法中的诚实信用原则，行政法中的合法性原则，刑法中的罪刑责相适应原则。它们彰显了各个部门法的立法方向和价值取向，当出现具体条文不能涵盖的“灰色地带”，法官甚至可以根据法之基本原则来行使自由裁量权。 　　每一个部门法之每一编甚至每一节，也有其重要原则。它们以部门法的基本原则为价值基础和不可逾越的屏障，统领有相同调整对象和特性的 法律 条文。这不但有助于让所有法律关系中的公民更好的理解法律，遵循法律，也有助于充实部门法之基本原则，使其不会因为过于宽泛笼统而“架空”。如同地方上若没有地方政府，中央再有权威，也会因为天高皇帝远而天下大乱。 　　民法物权中“共有”一节的重要原则囿于物权之重要原则，即物权法定原则，一物一权原则和公示公信原则之中，但有其特色之处。笔者认为“共有”的重要原则包括“效益最大化原则”，“公平合理原则”和“自由原则”。 　　三原则在排列次序上，龙头当属“效益最大化原则”。由于物之稀缺性，个人拥有的物相对来说总是是少数，少数的生产资料阻碍了物之更好的利用，阻碍了规模 经济 。所以无论人们设定总有，共有还是法人，均只有一个终极目的：效益最大化。失去这目的，共有（除共同共有出于法律，基于秩序而定）几乎没有了存在的理由。 　　在效益最大化原则中，“利益”并不能简单的解释为个人或少数人的利益，而必须是全体共有人的利益。否则，共有制度将成为“剥削”资本的温床，不符合设定共有的目的。 　　效益最大化原则具体体现在共有物的管理，使用收益，处分等各个方面。在共有物的管理上，我们倾向于保护“妥善保存”的行为，甚至包括因为共有物出现行将腐败或其他紧急情况而擅自将其处分的行为。在共有物的使用收益、处分 问题 上，我们倾向于遵循“多数决”原则。 台湾 物权编之第820条第二款规定：共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。其实这并不可行。全体同意原则不仅使按份共有人间易滋生矛盾，丧失合作信心，也阻碍物之及时有效的利用。在当今 社会 ，机会稍纵即逝，很多情况下，等到每个共有人都首肯，机会早已灰飞烟灭，踪影杳无。 　　公平合理原则是“共有”之第二大原则。“公平”即民事法律行为中，当事人双方都是平等的，法律平等的保护双方的财产权，任何共有人都只能按份或共同享有权利履行义务。“合理”即符合情理，任何共有人都不得以合法为借口，恶意的行使权利，故意侵害他共有人的合法权益。共有人在行使权利时，应尽量将对共有人的损失减到最少。 　　笔者建议在物权草案中增订“共有人在占有、使用、处分中，不得妨害他人利益”一条，对稳定共有人设定共有时不安全之心情，并在共有存续过程中共同发挥物之最大效益而不担心他共有人心怀叵测有重大的意义。 　　公平合理原则是对多数决原则的重要补充。旨在保护少数持反对意见的共有人或占少数份额的共有人的合法权益。例如梁彗星所编之《 中国 民法典物权编条文建议稿》第一百六十九条：……共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。 　　公平合理原则也是在分割共有物时应当体现的重要原则。例如民法草案物权编第十章第九十条：……因分割对其他按份共有人造成损害的，应当予以补偿。 　　为充分体现司法自治，自由也应是“共有”中一大不可忽视的原则。在罗马法上，“个人主义”的法权观念深入人心，所有权是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，“行使自己的权利，无论对于何人，皆非不法”。罗马法充分体现了人之原始的趋利避害，为个体生存而强调私有的本性。虽然随着 历史 车轮的旋转，“社会本位”权利观在耶林首倡之下日益深入人心，但在当今中国社会主义初级阶段，生产资料极其有限的国情下，“个人本位”权利观依然合理存在，并发挥着巨大的作用。我们不能不切实际的抛弃它，不加思考的鄙夷它，相反，我们只有在一定程度上予以保护， 应用 法律给以合理调整，才能保障经济持续 发展 ，社会稳定，秩序井然。 　　在民法草案物权编中，无论按份共有还是共同共有，都放弃了”全体同意原则”，都采“多数决原则”。并且按份共有人还可以在一定限度内随时提出分割共有物，或者依其应有份额自由地对共有物全部进行占有、使用收益及处分。 　　需要说明的是，基于共同共有团体性