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第4章 法律与法律制度概论 魏 建 周林彬 中国人民大学出版社 法律与法律制度概论 法经济学 第4章 主要内容 4.1 法律的含义 4.2 法律形成与演化 4.3 法系、法律体系与法律结构 4.4 法律的运行 4.1 法律的含义 4.1.1 静态的观点 传统法学认为，法律是一个封闭的、固定的规则或者命令体系，法被定义为由一个总的标准（基本规则和承认规则）确认的，其目的在于决定何种行为应该受到国家权力的保护或者惩罚的一套社会装置。 传统法学的观点： 第一，法律是以国家的正当存在为前提； 第二，法律必须被遵守，纠纷的解决应该在固有法律的条文内寻找答案，即“恶法亦法”； 第三，法律是静止、封闭的，它与价值无涉，即所谓的“法律科学”； 第四，法律必须通过国家强制力保障其实施。 4.1 法律的含义 4.1.1 静态的观点 传统法学的困境主要表现在： 第一，它无法解释国家政权的合法更替，因为如果法律必须被遵守，那么新政权对于旧政权的颠覆就是“非法”的。 第二，它无法解释法律本身的形成和变化，如果法律是静止封闭的，那么法律的“分化”，新部门法的出现是如何成为可能的？ 第三，现实中，法律规则存在任意性规范，它并不一定以国家的强制力保障其实施。 第四，实践上，拘泥于现有的法律条文，往往以牺牲社会的正义为代价。 4.1 法律的含义 4.1.2 动态的观点 与传统法学不同的是，现代社会科学从动态视角，认为法律是一个开放的、运动的体系，即“动态的法律”。 法律多元论者的观点 社会控制论者的观点 4.1 法律的含义 4.1.3上述结论的法经济学意义 第一，法律的多维性意味着法律经济分析方法的发展性。 第二，法律的多维性意味着法经济学分析方法的多元化。 4.2 法律形成与演化 4.2.1 关于法律形成与演化：宏观和微观的角度 从宏观层面看，法律形成和演化在内容上是随着社会分工而逐步形成的，在形式上是从禁忌到习惯再到法律的过程 。 具体而言，法的形成过程大体上可以划分为四个阶段： 先民社会时期 法的萌芽时期 法的雏形期 法的形成期 4.2 法律形成与演化 4.2.1 关于法律形成与演化：宏观和微观的角度 从微观角度看，所谓法律的形成与演进是指立法机关制定或者修改法律，或者法官司法判决确立新规则的过程（判例法）。前者是成文法法律形成和演进的主要方式，后者则是判例法国家法法律形成和演进的主要方式。 就成文法的制定或者废止而言，要遵循一定的法律程式。首先是立法权力的分配，其次是法律制定的程序。 就判例法的产生而言，通常是法官针对个案进行按照“遵循先例的原则”进行法律推理（最基本的是三段论推理，即，法律前提—法律事实—判决结果），从而形成新规则。 4.2 法律形成与演化 4.2.2 经济学对法律制度形成和演化的研究 经济学对于法律形成和演化过程的兴趣主要表现在两个方面： 一是制度变迁。制度经济学认为，法律的形成与演进是一个产权博弈演化的过程，是一个非正式规则与正式规则相关作用的结果，它与法律人关于法律演化的宏观角度具有一些共同之处 。 二是公共选择。公共选择理论认为，法律制定或者修改是一个公共选择的过程，是各个利益集团的政治博弈过程。它对应的是法律形成和演化的微观过程。 4.2 法律形成与演化 4.2.2 经济学对法律制度形成和演化的研究 经济学和法学对于法律形成和演化关注的不同： 第一，法学的角度更加注重描述性，而经济学家更加注重其进化的微观机制； 第二，法学角度侧重注释法学角度对于基本法律概念原来含义的理解以及含义的演化，其服务于法律的适用；制度经济学侧重于研究法律如何达到均衡，如何实现效率，目的在于理解法律，更好地进行法律的创新； 第三，公共选择理论关注立法过程的合理性（即考虑何种程序更为合理。比如，对投票制度的设计），法律人关注的是立法过程的合法性，即立法权力的配置、法律效力的位阶等。 4.2 法律形成与演化 4.2.3 一些启示 从法学以及经济学关于法律的形成和演化的研究的结论，可以得到如下重要启示： 第一，法律起源于具有“地方性知识”的习惯这一非正式制度。 第二，传统的法律并非都是缺乏效率的，一些表面看来似乎是非理性的法律制度在一定的范围是有效率的。 第三，法律演化是劳动分工的结果，法律的演化是一