国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践（二）.docVIP

　　国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践（二） 四、法律表达与法律实践的不一致——执法折扣 关于国家对民间收债态度的分析，引出法律表达与实践不一致的问题。基于法社会学有关“行动中的法”的分析框架，我们可发现，法律表达与法律实践之间普遍存在差异，如民间收债的法律与实践之间，民事诉讼法与诉讼实务之间。法院及其纠纷解决有一套正式规则，但真正在法院内外发挥作用的却更多的是民事诉讼“潜规则”，我把它称为“行动中的民事诉讼法”。 黄宗智曾对清代民法表达与实践的不一致作过精彩分析：以民事诉讼为例，官方的标准表达是：民事诉讼不多，即使存在也不过是“细事”，中央不关心，由州县“自理”；普通良民不会涉讼，如涉讼，多半受讼师唆使；县官处理民事诉讼多用调解和道德教化。但实践表明：民事诉讼数量较大，占县衙处理案件总数的1/3；当事人多为普通民众，诉讼旨在维护合法权益；法庭判案多依法裁断，很少调解。22之所以出现表达与实践的差异，黄认为主要是因为法律的官方表达须与当时法律意识形态保持一致，书本上的法须反映国家和法律的正当性，并代表了国家看来理想的法律意识形态。进一步追问，国家为什么要确立比实践更高的意识形态理想？法经济学有关法律规则的过度性原理有助于解释这一现象： 经济学理论和简单的观察均显示，法律规则几乎都是包含过度的（over inclusive）：按字面意思理解，法律规则禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。由于人类预见力限制和语言本身的模糊性，将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越特定，法律漏洞就出现得越多。若不折不扣地实施，包含过度的法律规则就可能产生非常高的社会成本。23 而矫正法律规则过度的主要方法，是通过自由裁量方式不予执法，如交警放过一些轻微违法行为；建筑监察员对一些违反建筑法的行为不予理睬；航空管制人员允许飞机起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。24 而在我看来，这却是一个互动的过程：一方面，执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度，另一方面，国家在制订法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象，故颁布过度的法律规则，实现对预期执法折扣的抵消。正如本文分析的民间收债，便可视为国家颁布了过度的法律规则，但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消，国家实质也并不介意，因其本来目标旨在控制涉及重大冲突和妨碍社会秩序的民间收债行为。这也提示我们，对现实中大量存在的有法不依现象应作更理性、全面、具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律表达与法律实践的不一致，也恰当解释了国家与社会的共谋、以及国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内在着一种经济逻辑——基于执法折扣的缘由利用过度的法律规则实现适当的治理目标。 执法折扣的一个极端，是法律完全或者基本上没有得到执行，即执法折扣接近于100%.但是，没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律，并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律，或者表明立法的幼稚，或者说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对民间收债法律的分析所揭示的那样，这种法律在事实上仍可能对人类行为产生影响，甚至是重大影响；因此反过来，它完全可能——而且是吊诡地——体现立法者的意图，也许是隐秘的意图，当然这种意图需要经过深入分析才可能察觉到。波斯纳在论述反不当性行为法（尤其是性刑法）上的执法不力时说道： 即使没有努力执法打击无受害人的犯罪，例如双方同意的肛交以及法定强奸、或者受害人不说话或不情愿说话的犯罪，刑法也还是可能压制了这些做法以公开的、有组织的和制度化的方式表现出来。政府并不投入多少精力来实施禁止同性恋行为的法律，然而这些法律还是可能阻碍了一些同性恋次文化的出现，并且也可能减少了同性恋活动的数量，或许减少得还相当多……禁止人工流产的法律，哪怕执行得很稀松，也还是会把有声望的外科医生赶出人工流产的行当，并且，由于这些法律使人工流产成了一种危险手术或是成了一种只有增加旅费才能获得的手术，它也就增加了人工流产的费用，减少了人工流产的数量……甚至一些人们普遍认为完全荒唐的美国性法律（例如，美国联邦最高法院于1965年废除的康涅狄格州的法律，该法居然把已婚者使用避孕工具也定为犯罪），也具有关闭各州生育控制诊所的效果，因此，完全有可能增加了人们不想要的孩子的数量。因此，即使一个社会中有许多性犯罪法律没有穿透力，却不应当忽视这一刑事法典对性行为的冲击。25