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论我国刑事拘留的紧急性要件 　　摘要： 学界通说认为刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施。1996年《刑事诉讼法》修改后，刑事拘留不再以紧急性为要件，实践中其系逮捕的常规前置程序，成为非紧急羁押措施。然而，刑事拘留定位为紧急强制措施才符合宪法精神，否则会扩张警察权力，架空检察机关批捕权，损害犯罪嫌疑人权利。未来的改革应使之回归紧急强制措施，取消需要拘留证的规定，缩短刑拘期限，弱化对逮捕的程序控制，并以事前证明标准、事后权利保障防止刑事拘留权滥用 关键词：刑事拘留；逮捕；强制措施；司法保留；人权保障 中图分类号：DF 73文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.10 一、逐渐被挑战的理论通说我国学界通说认为刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施。其目的是为了及时地抓捕现行犯罪分子和重大嫌疑分子，保障诉讼的顺利进行。笔者查找了十几本刑事诉讼法教科书，这些教材都明确以紧急状态作为刑事拘留的适用前提。80年代的教材指出，刑事拘留必须针对罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，并且“必须是在紧急情况下”[1]。这种观点一直持续到最近的教材，甚至司法考试的指定用书中。比如，权威的刑事诉讼法教材认为，刑事拘留是指在侦查过程中遇到法定的紧急情形，对现行的或重大嫌疑分子所带来的临时剥夺人身自由的强制方法 相关内容参见：徐静村.刑事诉讼法学[M].2版.北京：法律出版社，2011：136；郑旭.刑事诉讼法[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2010：130-132；宋英辉.刑事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2007：145；陈光中.刑事诉讼法[M].3版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2009：223.。甚至有教材明确其是法学界通说[2]。一般认为，侦查机关常常会遇到一些紧急情况，如果不掌握一定的紧急处置权，犯罪嫌疑人就可能逃跑或者湮灭证据，给侦查工作带来困难。所以，“只有在紧急情况下，来不及办理逮捕手续而又需要马上剥夺现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的，才能采取拘留；如果没有紧急情况，公安机关、人民检察院有时间办理逮捕手续，就不能先行拘留。”[3] 长期以来，学术论文与学术专著也多数主张，刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施。比如，有学者在其博士论文中指出，拘留是指在法定紧急情况下，由侦查机关采取的临时剥夺现行犯、准现行犯人身自由的一种强制到案措施，具有来不及办理拘留证、时间短促、过渡性的特点[4]164。一些学者甚至以刑拘违反紧急状态为由批评实践中刑事拘留常规化的现象，认为其背离了立法预设功能。如有学者指出，从我国立法本意看，拘留是一种在紧急情况下适用的、暂时性剥夺公民人身自由的措施，但是根据抽样调查，实践中根本不考虑是否紧急状态，完全偏离了立法的初衷[5]101。并且，几乎没有文献对其紧急性要件的理由做出详细的论述 近年来，刑事拘留作为紧急强制措施的性质已经引起了学术界的反思，特别是1996年修改《刑事诉讼法》之后，刑事拘留作为紧急强制措施的定位模糊化，实践中也不再以紧急状态为适用前提。个别学者开始挑战学界通说，认为刑事拘留的非紧急性并非一定违反现行法律规定：“将刑拘贴上紧急和临时标签的传统观点也不是无可置疑的。事实上，《刑事诉讼法》从未如此定义，刑拘原本就是常用的强制措施，高适用率在某种程度上可以被认为是严格执行法律的必然结果。”[6]167于是，《刑事诉讼法》在修改过程中，一些学者主张取消刑事拘留的紧急性要件，建立非紧急情况下的有证拘留制度[7]，如有学者主张，“增设无证拘留制度，使得侦查机关在紧急情况下能够有效控制突发事件”，“而有证拘留限于短期有必要剥夺犯罪嫌疑人或者被告人自由的情况”[8] 刑事拘留是否是紧急强制措施，其对于检警权力配置、犯罪嫌疑人权利保障具有重大意义。然而，无论赞同者还是反对者都没有对其展开充分的论证，以至于对其立法演进、比较研究、理论基础都缺乏必要的反思，本文试图对此研究有所扩展 现代法学谢小剑：论我国刑事拘留的紧急性要件二、立法上从紧急措施到非紧急措施的演变从1954年我国规定刑事拘留制度开始，刑事拘留的法律性质在立法上出现了明显的变化，已经由之前的紧急状态下的临时措施，演变成非紧急强制措施。这是我国刑事拘留的紧急强制措施定位受到挑战的主要原因。其发展变化可以分为三个阶段 （一）作为紧急强制措施的刑事拘留（1954-1978） 根据1954年《中华人民共和国逮捕拘留条例》第5条的规定，拘留是公安机关侦查时在法定条件下的一种“紧急措施” 该条例第5条规定，公安机关对需要进行侦查的并且有下列一种情形的犯罪嫌疑人，可以采取紧急措施，先行拘留：一、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的； 二、被害人或者在场亲眼看见