也谈反哺形式和婚姻法司法说明.doc

也谈反哺模式和婚姻法司法解释（三）第七条 评赵晓力《中国家庭资本主义化的号角》 ?藕?蚕? 赵晓力的“ HYPERLINK /lat.asp?id=28769 中国家庭资本主义化的号角”（载《文化纵横》2011年2月号）并同“ HYPERLINK /lat.asp?id=28766 反哺模式与婚姻法”（删节版载《法制日报》2011年8月20日）两篇文章共同组成了他对“《婚姻法》司法解释（三）”的批评。在一干喧闹的批评声中，赵晓力贡献了一个独特的视角：他将2001年以来婚姻法的修法与释法解读为“资本主义化”的进程，并谴责这一进程瓦解了中国传统家庭的“反哺模式”，以此作为否定解释（三）第七条的理由。但这两篇文章之中，赵晓力对中国传统家庭财产模式的解读、对“资本主义”标签的使用、对解释（三）第七条的理解都过于随意。这使得他的否定充满了事实与逻辑上的缺陷，难以成立。 一、传统家庭财产制对反哺模式的保障 “反哺模式”在传统中国得以存续数千年，是以父母和未婚或已婚子孙组成的家庭共有财产制为基础。中国传统上的家庭结构，是父子或父子孙的二代或三代小家庭同居。《礼记?曲礼》云：“大功同财”，《礼记?坊记》云：“父母在……不敢私其财”。自唐至清的历代律例亦规定：父母在，子孙不得别籍异财。父母和子女组成一个财产共同体，共同生活。这种情况下，父母将财产转移给子辈的基本方式是继承。 自先秦以来历朝法律也都肯首父母主持下的诸子分产行为（独子一般不会提出父母在而分产的要求）。有研究者指出，从汉朝起，每个家庭一般要经过3-5次分家（包括父母死后的分产继承），历时20年左右，才将父母的财产完全转移给几个儿子（邢铁“我国古代的诸子平均析产问题”，《中国史研究》1995年第4期）。 无论同居共财还是诸子析产，女性在传统财产制中的享有的个人权益都极为淡薄。在室女不能参与分家继承，只能获得嫁妆。儿媳惟有栖身于夫家时才能有限的使用夫家财产。南宋前改嫁之媳尚可带走嫁妆（《礼记?杂记下》郑玄注引汉律 “弃妻畀所赍”），元后改嫁之媳非但不能分夫家财产，连嫁妆也不能带离夫家（《清律例》“其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主”）。至1920年代，承认妻子可处分其私有财产还只是极个别地区的罕见习俗（《民事习惯调查报告录》奉天省习惯）。 同居共财模式下，父母在世时始终可以自己掌握家庭财产。诸子析产模式下，财产是分批逐次转移给子辈，父辈手中亦始终可以保留足够的养老份额。排斥女性权益的财产制度则最大限度的确保了父辈的财产只向血亲子孙传递，不会因为婚姻变故而被脱离家庭的姻亲分割稀释，减少家族的财产总量，威胁到子孙反哺父母的经济能力。是以费孝通提出“反哺模式”概念之时，亦指出在传统社会中，这一模式的成立一定程度上是以男尊女卑、媳听婆命的封建宗法为支撑（费孝通：“家庭结构变动中的老年赡养问题：再论中国家庭结构的变动”，《北京大学学报》1983年第3期）。 传统家庭财产制在近代的崩解肇始于西法东渐引入的个人主义逐步取代家族主义。《中华民国民法》率先确认子辈有独立的分家析产之权，毋须父母同意（1127条：家属已成年或虽未成年而已结婚者，得请求由家分离）。1950《婚姻法》则明确了女方对婚前财产的个人所有权和对婚后财产的共有权（23条：离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理，由双方协议）。土地私有制的废除更抽离了传统家庭的核心财产：土地，使传统家庭财产制沦为空壳。父母辈首次遇到了在世之时即需将家庭的主要财产向子代传递，且可能在传递中损耗减少的问题。 风险随之产生。家庭主要财产由父母转移给子女之后，父母如何确保子女会履行反哺义务，保障自身的养老安全？费孝通在江村调查时发现，民国时父母将财产向下一代转移，可能采用书面契约的方式来明确规定子辈的反哺义务：“分家时要约请父系、母系双方的亲戚，当着他们的面规定各个儿子应得的部分，还要规定儿子的赡养义务，那个儿子养父亲，那个儿子养母亲。协商定当后，请个识字的人写成文书，姑舅双方亲戚也要在文书上画押作证。” （费孝通：“家庭结构变动中的老年赡养问题：再论中国家庭结构的变动”）这当然不是因为江村村民忽然变成了西式法制的拥趸，开始尝试以契约伦理重构乡土社会。而是当反哺模式的经济基础面临巨大变革时，承受风险一方必然理性的寻求更可靠的保障，即借助法律形式来固化双方在这一模式中的权利义务。清至民国的徽州分家阄书之中，常订立有赡养条款，或为父母留出“膳田”，或约定诸子的赡养义务（俞乃华“清至民国徽州文书档案对家庭赡养方式之解读”，《黄山学院学报》，2011年2月）。河北民间亦有诸子分家时为父母留出“养老地”的习俗，以物质担保打消父母对子女能否尽反哺之责的隐忧（王跃生“20世纪三四十年代冀南农村分家行为研究”，《近代史研究》2002年第4期）。无论