中英法律文化比较下看程序优先原则在中国的适用.pdfVIP

己010~2月(下) 体制品和会 中~注律之亿时，24? 看住房 仿兑在.则在 φ@的位朋 苏丽 摘 要喜 中国在从近代开始对法律进行移植的过程中，西方的程序优先原则伴随着诉讼法的制定而引入，并越来越被 强调。但是传统中国是一个程序极棉缺乏的社会，轻程序而安综来的思想在我周根深蒂阂，而相比之下，西方阁家尤 其是以美因为典型，则以程序为爱，而轻视实体权利。本文旨在分析造成这两种城然不同的观念的内在原因，并在对 比中，对在中因传统的土坡之上，如何灵好的运用程序优先原则这卢问越进行反思。 关键词程序优先法律文化比较法律移植 中图分提号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:l(阴阳0592(2010)02 -020 -02 (二)制度根源:令状制度 中国法律现代化的过程也是法律移植的过程，在西方文化 大量输入的过程中，程序优先原则也随之引人，并在当今的社会 辈辈通法的诉讼是自原告从大法官那里获取令状而开始。 越来越被强调。有学者说，中国法律现代化的关键及难点，在于 令，原本是一种以因王名义发出的，用来命令受令人做某慕的文 解决中国法律传统与西方法律精神的关系。(1)..程序优先的发 书，早在我格鲁撒克逊时期就已存在，只是到了谱曼王朝~将它 源地英阂，程序法十分发达，重视程序价值，轻视实体权利一直 引人商法领域，令状也就成了一种法律文书，并逐渐形成了适用 是它的法律文化传统;而传统中国却是叫个程序极端缺失的社 于~般案件的标准令状格式。当时最重要的标准令状有:诉讼 会，从上宙之始到近代，程序法一直没有独立于实体法之外，程 开始令，即提起法庭诉讼所必须的令状:收回被侵占土地令，即 序观念严重缺乏..重实体轻程序的观念根深蒂固。这使得我 为土地受到非法占有的当事人追索土地的令状;协助执行令，即 们不得不对中国法律传统与英国法律精神力日以比较，对程序优 为协助财产转移而篆隶的令状等等。随着新令状不断的增加， 先原则进行审视。做为一个代表着法治精神的种子，它从英国 正窒法院管辖权在扩大，地方领主管辖权在缩小。因此，在封建 领烹和教会的压力下，1258 年《牛津条例》中发布了禁止颁布新 被引人，其种植的意义何在，以及如何才能够在中阂传统的土壤 上开花结果?要解决这个问题，我们首先要做的，就是对英国和 令状的规定，以便对英王政府签发令状的类型和数量加以限制， 中国形成两个截然不同的程序价值观的传统根源进行分析和比 从而等教丁严格的令状登记制度的产生，使得令状制度的定现 化。 较。 一、英罔撞程序轻实体观念的传统根源 在这种定细化的诉讼格式下，只有获得令状，才能通过诉讼 获得救济。而每…令状又都与一定的诉讼形式初诉讼程序密切 在英国的法律文化中，重视程序价值，轻视实体权利是…个 传统，程序先于权利是英国法律中的一个基本原则，正如英阁 关联，特定的令状必须有特定的诉讼形式和程序。原告在向英 著名法学家梅因所描述的那样普通法是在程序的缝隙中渗透 玉的大法官邸请颁发令状时，必须审慎地选择最合适的令状格 式和种类，如果程序选用不当，会直接影响到惊讼请求内容的满 出来的。这一原则的形成有着其深厚的文化渊源。 {一)思想根