建立我国刑事证据保全制度刍议.pdfVIP

·司法实务· 政治与法律 2008 年第 4 期 建立我国刑事证据保全制度色议* 兰耀军 (重庆工商大学法学院，重庆400067) 摘要:我国刑事诉讼法没有规定证据保全制度，这于保障被害人权益不利，也妨碍控辩式 庭审的有效展开.建立我国刑事证据保全制度应与我国民事证据保全制度和行政证据保全制相 衔接;并腻予该制度证据开示、人权保障和提高诉讼效率等功能. 关键词:刑事诉讼法;附带证明;刑事证据保全 中图分类号:DF73 文献标识码:A 立章编号:1005-9512但008)04-0154-03 我国民事诉讼法第 74 条、行政诉讼法第 36 条、海事诉讼特别程序法第 63 条，以及仲裁法 第46 条都规定了证据保全制度，唯独刑事诉讼法没有规定证据保全制度。而刑事诉讼法第42 条、第 47 条和(锺高人民法院关于执行删事诉讼出若干问题的解释》第58 条又明确规定，证 据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出 庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经 过审查确实的，才能作为定案的根据。未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定 案的根据。这神4 矛盾性的规定，再加之刑事证据保全制度的缺失，导致司法实践中证人、鉴定 人等无论是否有正当理由都不出庭作证，法庭调查以宣读书面证词为主进行，大量存在的书面 审现象让立法者精心设计的控辩式庭审模式成了一种摆设，被告人获得公正审判权的底线 正义被合法地剥夺。因此，笔者认为，我国再修改刑事诉讼法应当借鉴意大利附带证明程序和 其他国家刑事证据保全制度的合理之处，井结合我国刑事司法体制，增设刑事证据保全制度。 (一)证据保全的要件 证据保全的要件包括实质要件和形式要件两个方面。所谓实质要件又称证据保全的适用范 围、适用条件，是指在哪些情况下才能进行证据保全。意大利刑事诉讼法将它界定为由于自然的 原因或者主客观的原因使证据可能变得无法收集，或者不真实，或者过分地减慢法庭审判的速 度三种情形。德国刑事诉讼法将它界定为证据可能灭失，或者可能会导致犯罪嫌疑人被释放，以 及证人、鉴定人因患病、虚弱、路途遥远或其他不能排除的障碍等原因将较长时间地或者不定期 地不能到庭参加审判。日本刑事诉讼法将它界定为不预先保全证据会在使用证据上遇到困难。 美国法采用概括方式，将它界定为在特殊情况下出于司法利益需要。这些规定有一个共同点就 是证据可能灭失或以后难以取得，或者可能变得不真实，这与我国民事诉讼法第 74 条、行政诉 讼法第36 条、海事诉讼特别程序法第63 条，仲裁法第 46 条以及我国台湾地区刑事诉讼法驾 219 条之一规定的证据保全的实质要件一致。另外，意大利刑事诉讼法规定的在庭审时鉴定可 作者简介z 兰耀军，重庆工商大学法学院讲师，西南政法大学博士研究生. ·本文是国家社会科学基金项目刑事被害人人权保障机制研究的阶段性成果之一，项目批准号: 06XFX015. 154 自挝分减慢法庭审判速度也银有现实意义。因此，笔者认为，我国刑事证据保全的实质要件应包 括以下三种情况:第一，证据可能灭失或队后难以取得:第二，可能出现暴力、威胁、胁迫、给予或 者许诺给予钱款或其他好处等方式致使某人不敢作证或作伪证;第二三，如果鉴定在法庭审理中 实行将可能造成至少 30 日以上的诉讼中止。 证据保全的形式要件是指申请证据保企应具备的程序性规定。笔者认为，它主耍包括以下 几方面。 其一，申请主体。我国民事诉讼法和行政诉讼法将证据保企的申请主体界走为诉讼参加人， 显然过于宽泛，不利于操作。而赋予法院主动采取保全措施，又有边裁判权的被动性特征。从国 外有关规定来看，申请刑事证据保全的主体应是控辩双方当事人，包括检察官、犯罪嫌艇人及其 辩护人。我国刑事诉讼活已经将被害人确立为控方当事人。因此，我国刑事证据保全的申请主体 应是控辩现1J当事人，tg括公安机关、检察机关、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理 人。遵循裁判权的被动性特征，帮者认为，证据保全必须依申请才能启动，人民法院不得主动采 取保全措施。 其工，管辖机关。因外都将证据保全的管辖机关规定为法院，由法官主持，以确保该程序能 按照