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专断医疗行为侵权责任的构成及抗辩 一、研究的意义和现状 专断医疗行为是指，在欠缺患方有效同意的情形之下，医方擅自实施的医疗行为。我国现行的法律法规之中尚未明确使用专断医疗行为这一概念，但《侵权责任法》第五十五条对此种行为所应承担的责任已经作出了规定。目前国内学界对一般医疗损害行为的构成及法律责任，已有比较广泛的讨论，但针对专断医疗行为的分析尚不多见。随着“丈夫拒签致孕妻死案”等一系列因患方拒绝同意而引发的医患纠纷频频引起社会的巨大关注，医方在缺乏患方同意的情形之下当如何作为，又将面临怎样的法律后果值得探讨。 以专断医疗行为侵权责任的构成及抗辩事由为对象进行讨论至少具有以下两点价值：一是为司法实践中判定医方承担专断医疗行为的侵权责任确立理论基础；二是为医方在缺少患方有效同意的情形下当如何作为，以及行为的尺度提供法律指引。 二、专断医疗行为侵权责任的构成要件分析 （一）前提要件—欠缺患方的有效同意 1、医疗行为本质上的侵权性 医疗行为本身就使一柄“双刃剑”，存在着“获益”和“致害”两面性，无论医师的医术多么高超，无论医学技术如何发展，都无法避免医疗行为对患者身体侵害的一面。从构成要件上看，医疗行为至少从形式上已经具备了一般侵权行为的基本特征。 首先，医疗行为是对他人人身权利造成损害的致害行为。尽管医疗行为以恢复健康为其最终目的，但在实施过程中难免对患者机体及器官的侵入性和损害性，甚至若没有如此的侵害性行为救死扶伤的目的将难以实现。比如，医学检查可能会触及患者的肌体，注射药物要将针刺入患者的肌肤，至于外科手术更是要用手术刀切开患者的身体。 其次，损害事实客观存在。注射会使人感到疼痛，检验或治疗所使用的放射线会杀死健康的组织、细胞，麻醉将使人陷入昏迷，截肢使患者失去肢体的一部分，人体在医疗过程中被损害的事实显而易见。 再次，医疗行为与损害后果之间存在着因果关系。虽然疾病本身就使人身体受到损害，但上述的疼痛、昏迷以及失去肢体显然是由医疗行为直接造成的。 最后，医师主观上对医疗行为将产生的上述损害事实是明知的。作为接受过专业医学教育获得相应执业资格的人，医师自然很清楚自己所加诸患者身上的医疗行为将产生的后果，甚至对医疗行为一些不确定的风险比一般人有着更为详细的了解。尽管医师以救死扶伤为神圣使命，但这并不能改变其在医疗行为过程中所持的明知自己行为将造成损害而为之的心理状态。 因此，医疗行为从形式上符合了一般侵权行为的构成要件，其本身具有的侵权性不可否认。 2、患方行使知情同意权对医疗行为侵权性的违法阻却 如上所述，医疗行为具有本质上的侵权性，侵权行为作为违法行为理应受到法律的禁止，如果就此推出医疗行为应被禁止，这恐怕是人们难以接受的。事实上，法律不仅没有禁止医疗行为，甚至还将救死扶伤作为医师的神圣职责，写入法律。这表明，医疗行为虽然在形式上符合一般侵权行为的特征，但并没有违法性，那么是什么阻却了医疗行为的违法性呢？ 自愿不成立侵害。各国立法和司法中都有将受害人同意作为医疗行为违法阻却事由的情形。有鉴于此，在医疗行为中作为医疗风险和损害后果承受者的患者，其主动到医院就诊、术前签署手术同意书以及为检查或药物付费等行为，皆可视为对医疗行为的承诺，从而阻却医疗行为的违法性。 我国《执业医师法》第3条规定：医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病、治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。 江平主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社2003年第3版，第784页。