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也谈个体工商户能否构成职务侵占罪的犯罪主体 谢政敏 年前，我们办理了一起涉嫌职务侵罪的案件，被告人孙某自办一砖厂，并在工商行政管理机关办理了个体工商户营业执照，后当地人李某、张某先后入股该厂，签定了合伙协议，缴纳了出资，但没有办理营业执照的变更登记手续。后三人因合伙事项发生纠纷，李某、张某遂向公安局报案，孙某以涉嫌职务侵占罪被逮捕，并被检察机关以涉嫌职务侵占罪诉至法院。我们经过认真分析案情，认为即便指控孙某的所谓犯罪事实成立，但孙某系个体工商户，不是职务侵占罪的犯罪主体，故孙某职务侵占罪无从谈起。 孙某经工商管理机核准，办理了个体工商户营业执照，依法从事砖坯生产，依照我国有关法律规定，其依法为个体工商户，享有个体工商户的权利和义务。个体工商户是指经依法核准，从事生产经营的自然人。由此可见，个体工商户是自然人，而不是单位。但个体工商户是一种特殊的自然人，要求具备以下几个要件：一是经有关部门核准，取得营业职照；二是依法从事生产经营活动。个体工商户作为一种特殊的自然人，还享有一些一般自然人所没有的特殊的权利，如可以有自已的字号，可以有自已的雇员，也可以与雇员签定劳动合同等。而本案中，孙某经工商行政管理机关依法登记备案核准，取得了个体工商户的营业执照，并且在核准的范围内从事生产经营活动，则其依法取得个体工商户的法律地位，从事生产经营，以其个人财产对其债务承担无限连带责任。本案中，孙某经工商管理机关依法核准，取得了自已的营业执照，从事从砖坯的生产、销售活动，具有个体工商户的法律地位。尽管后来李某、张某参股经营，但其没有办理营业执照的变更登记手续，则其法律地位没有发生改变，仍然是个体工商户。 职务侵占罪是指公司企业或其他单位工作人员利用职务之便，侵呑、窃取单位财产，情节严重、数额较大的行为。由此可见，此罪的犯罪的主体是特定的，即公司、企业或其他单位的工作人员。孙某是个体工商户，能否构成职务侵占罪的犯罪主体呢？ 我们来看一下。依刑法之规定，职务侵占罪的犯罪主体有这么几类：即公司、企业或其他单位的工作人员。 很显然，孙某不是公司的工作人员。依公司法规定，公司是指依照公司法规定成立的，股东以其出资额为限，对公司债务负责，公司以其全部财产为限对公司债务承担责任的法人。由此可见，公司与个体工商户是有区别的：首先，公司设立、变更、终止等经营活动受公司法及相关法律规范的调整，而个体工商户的法律依据是民法通则及国务院制定的《城乡个体工商户登记条例》。其次，公司具有独立法人资格，可以自已的名义享有民事权利和承担民事责任，股东以出资额为限，对公司债务负责，公司以其所有财产为限，对公司债务承担赔偿责任，而个体工商户则不具有独立的法人资格，其是一种特殊的自然人，尽管可以有自已的字号，但最终其债务要以其个人全部财产承担无限连带责任。此外，公司的成立还有着注册资本、股东人数等多方面的限制，成立、变更、合并、分立等的程序均要比个体工商户要麻烦的多，其法律地位也与个体工商户有着天壤之别。由此可见，公司与个体工商户是截然不同的两类组织，故个体工商户不是属于公司。 那么孙某是不是企业的工作人员呢？答案是否定的。我国的企业分为公司制企业、合伙制企业、独资企业等。前文已讲过，个体工商户不是公司，也不是公司的工作人员。 个体工商户也非合伙企业。依《合伙企业法》之相关规定，合伙企业是指是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法规定，在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，合伙企业是一种组织。普通合伙企业是指所有合伙人均对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。有限合伙企业 则是指既有普通的合伙人，也有特殊的合伙人，普通的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业合伙人仅以出资额为限，对合伙企业债务承担连带责任。合伙企业成立要由各合伙人依法鉴定合伙协议，并缴纳相应的出资，进行验资，然后由各合伙人向工商行政管理机关办理合伙企业的工商登记手续，取得合伙企业的营业执照。取得营业执照之日，方为合伙企业成立之日，方可以合伙企业的名义从事生产经营活动。合伙企业的设立、变更、入伙、退伙等各项活动受合伙企业法的调整。而个体工商户则是自然人，其成立仅需向工商机关办理登记备案手续即可，无需签署合伙协议，在工商机关办理的营业执照为个本工商户营业执照。具有自然人的法律地位，设立、变更等各项活动也不受合伙企业法的调整，仅受民法通则及个体工商户登记条例的调整。其成立程序也比较简单，也无需验资，其生产经营活动，业主一个即可作主，不象合伙企业一样，还要全体股东进行开会研究，也不存在入伙、退伙等事项。由上可见，个体工商户也非合伙企业，也不是合伙企业的工作人员。 个体工商户也非独资企业。依独资企业法之规定，独资企业是指所称个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人