浅析清末法律移植的得失.pdfVIP

。F揭部 究析绩来活费靠移植的寿夫 ·陈昕云任汝平 (嘉兴学院南湖学院.浙江嘉兴 314∞1 ) 法律移植:是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸 义务.轻视权利··.且规定可以限制和取消二 收和借鉴。 它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、 整合的 1911 年 11 月，在武昌起义的沉重打击下，清廷为挽救危机 基础上，引进、 吸收、采纳、摄取、 同 而颁布 《宪法重大信条十丸条)(简 化外国的法律(包括法律概念、技 [摘 要]清末法律移植开碎了中国法制近现代 称《十丸信条))0 (十九信条》是中国 术、规范、原则、制度和法律观念等 化的先河。 它直接移植西方宪政制度、 民法、刑法及诉 第一部议会君主制宪法文件，是清 ) ，使之成为本国法律体系的有机组 讼法制度，取得了巨大成果。 它没有切合中国传统文 廷移植英国立宪君主制的结果。 《十 成部分，为本国所用。 清末的法律 化实际，也缺乏必要而坚实的经济基础，因而不可避 丸信条》对皇权作了较大的约束，确 移植是一种立法移植;具有很大的 免地存在缺陷。 审视和反思这一过程.对椎进当代中 立了议会至上的原则，采取了英国 超前性;且深受清廷的政治影响。 它 国法制建设具有重大意义。 式的虚君共和的责任内阁制政 开辟了中国法制现代化的先河，是 [关键词}清末;法律移植;得失;现代反思 体ι 《十九信条》颁布三个月后，它随 中国传统法向近代资本主义法律转 清廷的覆灭而罢花一现。 型的开端，对后I仕的法律发展有划时代性的意义。 但是，清末的法 2.移植西方刑法，变革中国封建刑法 律移植是被动的、急促的、也是消化不良的。 历史的事实其实都 清末法律移植中新刑法的制定具有重大的意义。 中国古代 在提醒我们，在今后的法律发展道路上，吸取历史的教训，反思当 法律的主要构成是刑法，甚至可以说中国古代的法律就是刑 时的错误，是非常有必要也是非常有意义的。 法。 清末刑法的改革经历了由《大清律例》到《大清现行刑律) ， -、清末法律移植的主要成就与特点 再到《大清新刑律》的演变过程。 《大清新刑律》是中国历史上第 ( 一) 清末法律移植的主要成就 一部近代刑法.改变了传统诸法合体的形式，移植了罪刑法定、 清末的法律移植可以分为两个阶段，第一阶段是 1906 年 法律面前人人平等等资产阶级刑法原则.废除了旧律中八议、 以前的准备阶段，第二阶段是 1906 年到 19 11 年间的实践阶 十恶等名目，确立了新的资产阶级的刑罚体系。 特别值得一提 段。 准备阶段的活动大致以对现存法律的小修补为主，同时也 的是，伴随刑法改革而发生的礼法之争，虽然以法理派的妥 颁布了一些应急的单行法规。 在实践的阶段，清廷改革者移植 协告终，但它对于中国近代法律思想和法律制度的发展产生了 制定了大量新法，取得了巨大成效，但也引发了几次大规模的 极其深刻的影响。《大清新刑律》中保留的《暂行章程)， 只是暂 激烈论战。 最激烈也最具代表性的就是清末礼法之争。 行的附件，这表明即便在这些事关封建伦常纲要的事项上，礼 1.移植宪政制度，制定《钦定宪法大纲》、《十九信条》 教派也未能全胜，法理派也未必全败，这就为以后的法律修订 1 908 年，清政府颁布了《钦定宪法大纲》。 它以日本的《日本 打下了良好根基，影响了清廷垮台后整个民国的刑事立法。 帝国宪法》为蓝本的，同时也参照了德国和法国的相关规定。 学 3.