浅析广告代言中的侵权责任.doc

浅析广告代言侵权责任代言行为的完成都是以商业广告的形式呈现在世人面前，或者说商业广告是实施代言行为的载体。如果说代言人有侵权责任的担当，必然存在的前提是作为载体的商业广告构成虚假广告。就侵权法的理论而言，运用主客观相结合的关联共同理论，可认定在某些情形下产品代言人与制造商构成共同侵权，承担连带责任。而相对于理论上侵权责任的认定，更为重要也更为困难的问题在于产品代言人的侵权责任如何在司法实践中得以落实关键词：广告代言 侵权责任 改革开放以来，我国经济快速发展，具有我国自主知识产权特别上在世界上有一定知名程度的商标和专利的产品开始越来越多的被世界各地广大消费者所接受，相关企业因此也蓬勃发展。发展就面临竞争，竞争就需要宣传，于是广告业在我国迅速走俏，代言行为在商品宣传中受到越来越多的青睐，尤其以演艺明星为代表。而问题也很快随之而来，消费者基于对明星的信赖购买了其代言的产品，但由于产品存在某种缺陷造成消费者人身或财产上的损失，在这种情况下，基于公平正义观念，多数消费者主张将代言人告上法庭，追究其侵权责任，要求代言人承担法律责任的呼声由此越来越高。但实际情况是，截至目前为止，对明星代言人法律责任的追究在司法实践中并不常见，个中原因亦颇为复杂。《广告法》第38条虚假广告的侵权责任主体首先是广告主，在广告被认定为虚假广告的情形下，广告主应当承担侵权责任；广告经营者和发布者在明知或应知为虚假广告的情形下承担连带责任，也即是说在广告经营者和发布者有过错的情形下，与广告主构成共同侵权；社会团体或其他组织如果在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，将被认定与广告主构成共同侵权，承担连带责任。、产品代言　　产品代言人作为商业广告中重要的出演者，并不隶属于广告主、广告经营者或发布者，而是广告法律关系中独立的主体。代言人是以自己的名义、自己的形象向消费者进行产品推荐。代言行为造就了代言人与消费者之间形成某种信赖关系。这种信赖关系并不要求以合同为前提，它或者是法律所特别加以规定的；或者是社会生活的一般原则以及民法的诚实信用原则、公序良俗原则所要求的，在没有合同关系的情况下也可能存在[.因此，为保护消费者的这种信赖利益，代言行为的实施必须遵守相关法律的规定及民事基本原则的要求。代言人在从事代言行为时，负有保护消费者信赖利益的义务我国虚假广告的侵权责任主体通常为广告产品的制造商，在广告被认定为虚假广告的情形下，广告主应当承担侵权责任；广告经营者和发布者在明知或应知为虚假广告的情形下承担连带责任，也说在广告经营者和发布者有过错的情形下，与广告主构成共同侵权；社会团体或其他组织如果在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，将被认定与广告主构成共同侵权，承担连带责任。尽管法律上并没有对代言人的注意义务作出明确规定，但通过对其行为的分析，运用相关的法理完全可以推导出来。概括来说，代言人所应当负有的相应注意义务主要体现为，代言人应本着诚实守信的原则，对所代言的产品进行明确的了解并作出客观的评价，其代言不得含有虚假内容，不能欺骗误导消费者。正是由于代言人负有相应义务，当其违背义务对消费者造成损害时，就应本着责任自负原则，承担相应的侵权责任。代言人在商业广告中的独立地位，决定了代言人存在独立于其他广告主体的侵权责任。 　　广告当然是企业营销战略的十分重要的一个环节，但是反观来看，由于代言行为与产品及商业广告密切结合，代言人不可能单独成为加害人。代言人侵权责任的成立必然以制造商的产品责任及虚假广告侵权责任的存在为前提，因此我们必须对代言人所负的责任形态作出判断，即认定代言人能否与广告主即被代言的制造商构成共同侵权。为此，需从理论的视角结合共同侵权的理论学说对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权作具体分析。 、 　产品代言人与制造商的共同侵权 　　1.就意思联络的形态而言，制造商与代言人之间有共同故意的可能。具体来说有两种情况：其一，制造商与明星代言人相互串通，在形成明确分工的情况下企图误导消费者以牟取高额商业利润，二者的主观状态均属直接故意。其二，制造商与明星代言人虽没有相互串通，但明星代言人明知制造商生产了缺陷产品，而仍为该产品代言。在此之下，制造商的主观状态属直接故意，明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问，两种情况都应基于制造商与明星代言人主观上的可归责性而认定其行为构成共同侵权，承担连带责任。 　　2.制造商与代言人之间的意思联络并不构成共同过失。共同过失有两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致损害后果发生；二是数人共同实施某行为造成他人损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同过失共同过失的判断存在一定前提，即负有共同过失的情形必须是数行为人在同一时间共同为同样的