葛云松法人与行政主体理论的再探讨.pdf

法人与行政主体理论的再探讨 ——以公法人概念为重点* 葛云松** 目次 一、大陆法系的公法人以及行政主体理论2 （一）公法与私法、公法人与私法人的区分2 （二）德国和台湾地区的公法人和行政主体理论3 （三）法国的公法人和行政主体理论6 二、有中国特色的法人理论与行政主体理论7 （一）我国的公法与私法的区分7 （二）我国民法学上的法人理论8 （三）我国的行政主体学说9 （四）小结10 三、行政主体理论的革新10 （一）“行政主体”是不是“人”？——“人”与“法人”概念的辨析10 （二）行政主体的定义：从“行政权力”还是“行政任务”的角度？12 （三）公法人理论与行政任务的实现方式15 （四）公法人理论与公法机构的组织法问题16 （五）小结18 四、民法上的法人理论的修正以及相关立法19 （一）法人理论的修正19 （二）民事立法中如何处理公法人问题20 五、国家以及国家机关的法人与行政主体地位问题21 （一）现行法上国家以及国家机关的法人与行政主体地位22 （二）国家的法律地位22 （三）国家机关的法律地位23 六、结语26 在大陆法系国家和地区，所有具有权利义务主体地位的组织体都被称为法人，并且，基 于公法和私法的区分，根据法人设立的准据法以及组织的目的、所从事的活动的性质，将法 人区分为公法人和私法人。我国在自己的法律与学说发展过程中，虽然学习、借鉴了大陆法 系的法学概念和理论，但由于各种各样的原因，形成了“有中国特色”的法人理论和行政主 体理论。其中，民法学上将法人理解为纯粹的民事主体，行政法学上一般不以公法人来说明 行政主体的地位，并且行政主体的定义、范围与大陆法系国家和地区有极大的差异。 本文拟从公法人和私法人区分出发，参考国外与台湾地区的学说，探讨确立公法人概念 和理论以及以此改造行政主体理论的必要性，民法上的法人理论也应当作相应的修正，这样 才能够在民事立法中妥善地规范公法人问题。 * 特别感谢沈岿博士所提出的意见和建议。本文曾经在北大法学院的“教师工作坊”（workshop ）中讨论， 感谢同仁们所给予的批评和建议。 ** 北京大学法学院教授，法学博士。 1 一、大陆法系的公法人以及行政主体理论 （一）公法与私法、公法人与私法人的区分 大陆法系对法人的最基本的分类是公法人和私法人，这种区分以公法和私法的区分为前 提。在大陆法系，关于公法和私法区分标准的学说可谓众说纷纭，莫衷一是。有代表性的学 说有利益说、隶属说、主体说等等。不过，学说上一般也承认，没有任何一种学说可以完全 解决公法和私法区分上的困难，1甚至认为关于区分标准的学说的实践意义不大。2 需要特别注意的是，虽然关于区分标准的学说的实践意义有限，但是公法和私法的区分 ．． 本身作为对法律体系的最基本的分类，在实践中极为重要并且具有基础性。从诉讼管辖上来 说，私法纠纷由普通法院管辖，适用民事诉讼法，公法上的纠纷通常由行政法院管辖，适用 行政诉讼法。从实体法上说，私法上的决定以私法自治和所有人自由为两大支柱，私法上行 为的动机问题不受法律的约束，私权主体无须说明其理由为正当，只有权利滥用情形下才属 例外。相反，在公法上，虽然也存在一定程度的裁量权，但是该裁量权也要受到宪法的约束， 3 还有学者指出， 对于权利的行使必须陈述理由，