合同法与建设工程施工合同讲义.docVIP

合同法与合同管理讲义 一、开题：中国的法律体系和合同法 1、民法（平等主体、民法通则和民法典）、合同法（有名合同）、劳动合同、行政合同 中国的各级法院一般都设立民庭、刑庭、行政庭这几个主要的业务庭，相应的对应民法、刑法和行政法这三个主要的法律部门。当然民法、刑法和行政法是实体法，还有民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法，实体法是解决谁对谁错的问题，诉讼法解决如何立案、开庭等等的程序问题。 民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的。 合同法属于民法中一部分，违反合同法叫违约，民事案件多数可以分为违约之诉和侵权之诉。侵权之诉如伤害案件等，有些即可是违约之诉，也可以是侵权之诉，如乘坐出租车时发生交通事故受伤。法院在开庭时会要求明确按照违约还是侵权主张权利。 一般民二庭受理合同纠纷即违约之诉，民一庭受理侵权之诉，但建筑房地产土地纠纷全部由民一庭审理。 身份关系的合同如婚约、收养合同，行政合同、劳动合同不是合同法的调整范畴。 2、法律、行政法规、规章、司法解释 按照效力等级，法又分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、国际条约、自治条例和单行条例、特别行政区法律等等。 行政法规是指国务院制定的规范性文件。 规章包括国务院各部委的部门规章和地方政府规章。 最高人民法院的司法解释对法院审判有约束力，在司法实践中具有重要的地位和作用，如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。 二、合同审查和管理的重点 1、违约责任条款 包括赔偿损失（利息）、违约金、定金、解除或者继续履行合同。避免使用“罚款”、“处罚”等不对等的词语。 要审查是否能够根据合同约定计算出来具体数额，是否对本方不公平。举例，建设工程施工合同尾款拖欠，如果按照合同总金额的一定比例承担利息对甲方就极不公平，和烟建合同中就曾经出现过。 违约金和定金不能同时适用。 定金必须用宝盖头的“定”，订金、保证金等起不到定金的效果。 2、管辖 仲裁、劳动争议仲裁、诉讼、买卖合同、建设工程施工合同、级别管辖 合同约定仲裁的法院不受理。现在临沂有临沂仲裁委员会，没有“市”，仲裁条款必须指明到哪一个仲裁委员会仲裁，否则是无效的，和没有仲裁条款一样由法院受理。“起诉或者仲裁”也是无效的，如果这样表述也不能仲裁，只能起诉。仲裁一裁终裁，能选择一个仲裁员。 劳动争议的案件只能先由劳动争议仲裁委员会先行处理，对结果不服才能到法院起诉。 对于合同纠纷的诉讼管辖，约定优先于法定，就是说有约定按照约定，没有约定按照法定即原告可以选择在被告所在地或者合同履行地法院起诉。注意买卖合同和承揽合同的合同履行地不一样。建设工程合同意施工行为地为合同履行地。 级别管辖的规定是指对于一审，山东省规定临沂50万以下的有基层法院（乡镇法庭是基层法院的派出机构）一审，50万以上的由中级法院一审，3000万以上民事案件由省高院一审。级别管辖无权约定，所以避免“由兰山区人民法院管辖”等提法。 3、时效 一般诉讼时效、最长诉讼时效、中断、中止、租赁、人身伤害等特殊 一般诉讼时效为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。租赁、人身伤害的诉讼时效为1年。对于欠款纠纷没有写明还款日期的，山东省高级法院意见是从主张之日起计算。中国的法院审判实践上比较重实质，往往对时效中断审查较宽松。 最长诉讼时效为20年，自权利被侵害之日起计算。 诉讼时效的中断是指提出要求或者对方承诺还款，实践中哪些行为可以引起诉讼时效的中断？要求重新出具欠条、在催款通知书上签字、寄发催款通知书并留存邮寄存根、报纸公告等。 中止是指最后半年内因为特殊事由不能起诉，实践中极少发生。 如果过了时效，仍然可以起诉，法院也受理，但会驳回诉讼请求。驳回诉讼请求和驳回起诉的不同之处：不符合民事诉讼法108条之规定则驳回起诉。 4、证据 合同质量很高，避免不了一方或者双方不按照合同履行，这时就产生了纠纷，产生纠纷怎么办？要搜集证据。 合同包括合同书、补充协议、附件（图纸、招标投标文件、签证、工作联系单、监理资料等），除此外，还要收集来往信函、电子邮件、会议纪要、有具体内容的意向书、付款的证据等。 合同是不是有可操作性，关键看能否在执行过程中取得证据。合同中要对是否违约以及违约后如何处理建立识别体系，否则无法举证，受损害方难以获得赔偿。履行合同的同时，一定要有证据，要想到发生纠纷时拿出对自己有利的履行合同的证据。例如我们开发票给人家，一定要拿回钱，否则要拿回对方写的收到发票的收到条。 付款给人家，对方给了一个帐户，户名不是合同签订人，就不能往上打款。除非合同上的权利人给予指示，并且用书面指示等我们可以保存为证据的方式。电话指示不行，录音也可以，但是鉴定费时费钱，有时不能鉴定，一般不应采用。 5、签字和盖章问题 先说“双方签字盖章之日起生效”，如果是个人，最