错位与暗合_试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维....pdfVIP

2007年第 1期 浙 　江 　社 　会 　科 　学 2007年 1月 No. 1, 2007 ZHEJ IA NG　SO C IAL 　SC IENCES Jan. , 2007 宪法与民法的关系研究 　　编者按 　上世纪九十年代以来 ,宪法和民法之间的关系问题曾在民法学界 、宪法学界乃至 法理学界引起过一场较为广泛的讨论 。但这种讨论依然尚欠透彻 ,这集中表现在 “齐玉苓案与 ( ) 宪法司法化问题 ”和 “《物权法 》草案 的合宪性问题 ”先后都在学界再度引发了高度争议 。 从这些争议中 ,可以看见学界对这一问题仍然存在着较大的认识误区 ,并进而导致相关法律实 ( ) ( ) ( ) ( ) 践中的困惑 。最近 ,学界再度掀起了 “私法 学 与公法 学 ”、“民法 学 与宪法 学 ”之间的 对话热潮 ,为将这一学术问题的讨论引向深入 ,本刊特约请相关学者就 “宪法与民法的关系 ” 问题作一专题研讨 , 以促使这一问题能够在理论上早日得到澄清 。 错 位 与 暗 合 ———试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向 □　林来梵 　朱玉霞 　　内容提要 　宪法与民法之间本应保持一种具有适度张力的相倚关系 ,但在当下我国的现实 语境之中,尤其是在近年所谓 “宪法司法化 ”的进程中, 曾出现了可谓 “泛宪法思维 ”、“超民法思 维 ”以及 “脱宪法思维 ”等三种彼此不同、却又互相纠葛的错位倾向。其中,前二者曾以混在的结 构 ,在 2001年的 “齐玉苓案 ”中得到了典型的体现 ,而后者则可从 2006年的 “河南地域歧视案 ”中 窥之一斑 ;至于刻下 《物权法草案 》中所可能存在的另一种可谓 “泛民法思维 ”倾向,也恰好与 “脱 宪法思维 ”倾向构成了一种微妙的契合 ;凡此种种法律思维上的错位与暗合 , 已然在我国当下云 诡波谲的时代背景中形成了一副有关宪法与民法之间关系的混乱图景 ,有待于澄清 。 关键词 　宪法 　民法 　“宪法司法化 ”　物权法草案 ( ) 作者林来梵 ,法学博士 日本 、中国法学会宪法学研究会副会长 ,现任浙江大学法学院教 ( ) 授 、博士生导师 ;朱玉霞 ,浙江大学法学院宪法学行政法学博士生 。 杭州 　3 10028 识的民法学家曾率先拉开了宪法学与民法学对话 一 、小引: 问题与视角 的帷幕 ,纵论市民社会与政治国家 、公法与私法 、 在上个世纪九十年代 ,一批具有深沉问题意 民法与宪法之间的关系等重大问题 ,在民法学界 　　 　本文最初源 自于林来梵的一个教学专题 《“宪法司法化 ”的迷思 》,并曾以 《宪法与民法的暧昧关系 ? 》为题 ,先后 于 2006年 5月 25 日中国人民大学举办的 “民法学与宪法学对话 ”以及 2006年 10 月 20 日山东大学举办的 “中日公法学 的课题与展望 ”等学术研讨会上做过专题报告 ,再由朱玉霞整理加工成文 ,最后复经林来梵补充修订 ,遂成此文 。 83 林来梵 　朱玉霞 :错位与暗合 ———试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向 乃至宪法学界 、法理学界中引发了一场颇为广泛