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浅谈技术领域因素在创造性审查实践中的把握 　　摘 要：本文针对创造性审查实践中经常的遇到的问题――如何合理考虑技术领域的差异对发明专利创造性的影响，从国家知识产权局现行规定出发，结合探讨了欧洲专利局（EPO）与美国专利和商标局（EPO）的相关规定，并通过对两个具体案例的分析研究，提出在面对此类问题时，牢牢抓住“创造性的整体审查原则”可以帮助审查员得出较为客观和公正的结论这一观点 关键词：创造性审查 技术领域差异 创造性的整体审查原则 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2016）07（b）-0000-00 众所周知，专利审查质量对技术创新具有重大影响1，而创造性评判又是发明专利实质审查过程中最有可能引起争议的一个环节，因而在创造性审查实践中如何提高标准执行一致性一直都是局内的重要课题。发明专利实质审查员在创造性审查实践中，特别是面对转用发明时，经常遇到的一种情形是：权利要求的全部或主要技术特征被对比文件所公开，但该对比文件与本发明的技术领域存在差异。在这种情形下，审查员往往面临着如何合理考虑技术领域的差异对发明专利申请创造性的影响这一难题 1 理论探讨 1.1 SIPO的相关规定 国家知识产权局颁布的《专利审查指南（2010）》（以下简称《指南》）第171页规定：“在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待”（以下简称“创造性的整体审查原则”）。《指南》第134页针对“发明所属的技术领域”给出了如下说明：“发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身” 在对创造性审查实践的具体指导部分，《指南》在“三步法”的第一步“确定最接近的现有技术”中规定：“最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。”此外，对于检索的具体指导部分，《指南》又分别规定了“通常，审查员在申请的主题所属的技术领域中进行检索，必要时应当把检索扩展到功能类似的技术领域”、“审查员应当检索发明专利申请在中国提出申请之日以前公开的所有相同或相近技术领域的专利文献和非专利文献”、“对申请的其他应检索的主题，应当在其所属和相关的技术领域采用类似的方法进行检索”。可见，在实操环节，《指南》要求审查员考虑“功能类似”、“相近”或者“相关”技术领域，这些领域实质上也就是《指南》第171页给出的“所属技术领域的技术人员”的基本定义中提到的“其他技术领域” 从SIPO的相关规定中我们可以看到，《指南》要求审查员在评价发明的创造性时考虑发明所属技术领域，同时审查员采用的对比文件又可以来自于“其他技术领域”。由于《指南》没有给出对于审查实践更具指导性的原则或建议，因而在实践中难免出现审查标准执行不一致的现象 1.2 EPO及USPTO的相关规定 EPO《审查指南》在第G部分第VII章第6节“现有技术的结合”中规定：“在确定两个或者更多不同的披露的组合是否明显时，审查员应当考虑下列情况：（1）文献的内容对于要解决该技术问题的所属技术领域的技术人员来说，组合是可能还是不可能；（2）文献是否来自相似、相邻或相远离的技术领域；（3）如果存在可信的基础让所属技术领域的技术人员把同一文献中的不同部分组合起来，那么把同一文献的两部分或者多个部分组合起来就是显而易见的。一般来说，两份文献相组合，其中一份文献清楚无误的提到了另一份文献（提及的参考文献被作为是披露的组成部分），该组合是显而易见的”。更具体的建议出自Case Law中的T 176/84判例：“当审查创造性时，如果相近技术领域以及更广泛的通用技术领域中有相同或相似的技术问题被提出，并且如果技术人员能够被期待知道这些领域，他会像考虑所属领域的现有技术一样去考虑相近技术领域以及更广泛的通用技术领域”以及T 195/84判例：“进一步说明当专利申请利用通用领域的技术手段在其所属领域解决问题时，考虑范围应该包括非专有领域（通用领域）。这些解决通用技术问题的手段应该是任何专有领域技术人员能够知晓的” KSR 案之后，美国专利局也根据 KSR 的判决对审查指南做了修改。2007 年10 月 10 日，美国专利局公布了针对创造性审查的新的审查指南。新指南强调了非显而易见性审查的基础仍然是“Graham 四要素”，但其中指出，审查员在作显而易见性判断时应当