论检察权能及其转型.doc

论检察权能及其转型 作者：肖金明 来源：中国宪政网 来源日期：2009-11-8 本站发布时间：2009-12-3 17:08:12 阅读量：195次 内容摘要：在关于检察制度改革的若干争论 中，检察权的性质、检察机关的归属、检察机关的职能是焦点问题。这些问题不仅关系到检察机关自身的定位和归属，而且关系着司法体制改革的未来走向以及国家宪政架构。就检察权能而言，检察机关属于宪法确立的宪政机关，行使一种无法归于其他权力门类的、相对独立的国家权力，主要担当法律监督职能，兼承检察执法 职能。检察制度改革应当立足于恢复检察机关的宪政属性，实现检察机关由刑事机关向宪政机关的转变，复位检察监督行政，在国家职能意义上推进检察转型。 关键词：检察权、检察职能、检察转型 检察制度改革涉及很多话题，比如检察权的职 能定位，检察权的性质，检察机关的归属，司法改革语境中的检察改革走向，等等。讨论这些问题应当明确和强调这样一些前提：人民代表大会制度是国家的根本政治制度，政治改革和司法改革应当立足于历史与现实；权力制约或者说权力制衡是人类社会的经验，但三权分立未必就是适宜于每个国家构建政权体系的原则；检察 权应当担负起公共利益代表的角色，承担刑事检控、公益诉讼、监督执法等职能，但不一定就必须像多数西方国家那样将检察权划归政府部门。在这样一些前提下，检察制度改革应当立足于检察职能体系及相关职权配置，整编和重构检察权，将检察权确定为一种独立的国家权力，恢复检察机关的宪政属性，在国家职能意义上实 现由刑事机关到宪政机关的检察转型。 一、关于检察权的性质 检察机关承担特定的国家职能，按照职能——权力的逻辑，应当配置相应的检察权。检察职能需要具体化和体系化，检察职能体系决定了检察权不是单一性的权力，而是一个与其职能相适应的权力体系。 一般的观点认为，检察机关承担着国家公诉、 职务犯罪侦查、法律监督等检察职能，所以检察权是集公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权于一体的混合性国家权力。其中的法律监督权主要行使在审查批准和决定逮捕、立案监督、侦查活动监督、审判监督和执行监督等领域。公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权这三项权能相辅相成，互相作用，缺一不可。同时三者之间 既不能此消彼长，也不可相互包容或互相取代，它们共同组成检察权的完整体系。[1]检察权的成分到底有哪些？公诉权是否应该包括民事与行政公诉权？法律监 督权是指诉讼监督权还是指对行政执法的监督权加上对法院审判的监督权？检察权的成分并没有一个准确的定数，关键取决于检察机关承担什么样的职能。长期以来，基于检察机关的实际职能，检察机关在不同的语境中存在多种替代性表述，像“法律监督机关”、“职务犯罪侦查机关”、“国家公诉机关”等。这些表述由于 没有将法律监督权、侦查权、公诉权、抗诉权等逻辑地联系在一起，使得备受关注的检察权在性质问题上更加模糊。 尽管为检察权定性是一件很难的事情，但近几 年来法学界和法律界还是从法理学、宪法学、诉讼法学的理论角度，以及法律实证、司法改革实践的视角，做出了尝试和努力，形成了很多观点，并使关于检察权性质的争论持续不休。有近于主流的观点认为检察权属于行政权，相对的观点则主张检察权与审判权同属于司法权，也有观点认为检察权就是法律监督权，另有观点提 出检察权是司法行政权的看法，甚至还有观点认为检察权属于立法权范畴。还有些观点具有综合性，比如，有学者认为“法律监督是检察权的本质属性，司法性、行 政性是检察权兼有的属性。如果不确定、不确认检察机关的法律监督性，检察机关的发展可能就会偏失，这是方向性的错误；如果不承认检察机关具有行政性质，就无法确认当代世界所共有的检察一体化的体制；如果不承认检察机关具有一定司法性质，就不能引入检察官相对独立原则及有关的一系列制度。”[2]也有学者认 为“检察权的性质，可以从国家制度结构即宪政结构上分析，也可以从其权力特点和行使方式作出定位，这种多元角度的定性，有助于我们全面地认识检察权的特性及检察建设的规律，为我国检察制度建设提供浓厚而合理的理论基础。中国检察权在基本性质上是法律监督权，在国家体制上仍属于司法权，在行使方式上具有司 法、行政双重属性。”[3] 通常认为，检察机关在组织体制和总体运作模 式上近似于行政系统，检察活动类似于行政活动，它不具有中立性，也不具有被动性。1996年刑事诉讼法修改取消了检察机关享有的“免予起诉”的权力，解除 了检察机关有限的最终决定权，使得它仅有的一点终极性特征消失。在主流观点看来，检察权在特征上与审判权相去甚远。[4]所以，人们就由此主观地推断和归 位，法院行使的审判权属于司法权，检察院行使的检察权属于行政权。这样的推论显然是建立在将检察制度和检察现实简单化甚至片面化的认识上。 现实中的检察机关行使检察权，履行的主要功 能与法院审判密切关