法官对社会伦理影响自由裁量权的情结与纠结——兼论期待可能性在刑事审判中的张力.pdf

擘幸斜技大学学·札．缓；墨鑫珏举溉 SHEHUIKEXUEBAN 法官对社会伦理影 响 自由裁量权 的 情结与纠结① — — 兼论期待可能性在刑事审判中的张力 潘庸鲁，上海市第二中级人民法院，上海200070 。 ’ … ’ ’ ‘ _ 。。 ‘ ’ 。 ‘ 。 。 ‘’ ‘ 。 。 ‘ 。’ 。 。 。 ’ ‘。 。 ‘’ ’ ‘ 。 。 。 。 。 ‘ 。 ’ 。 。 。 。 。 。 ‘ ‘ 。 ’ 。 ‘ 。 ’ ‘ 。 。 ’’ ’ 。 。 。 。 ’ 。 。 ● ’ 。 ’ ’ 。。 ● 。 ’ 。 ‘ 。 。 ’ 。 。 。 ● ’’ 。 ‘ … 。。 ‘ ’ … 。。 ‘ ● 。 ‘ 。 。 ‘● ‘。 ’ 。 ‘ … 。 。 ‘ ● 。 ’ ’ 。 。 。 。 。 。 ’ ’ … 。 。 ‘ ● 。 摘要：当前法官对量刑幅度仅有 10％的 自由裁量权 ，而社会伦理则是影响该幅度调整的主要因素，它是民众 对是非善恶所形成的共识的集中表达。法官作为社会主体，对社会伦理影响其 自由裁量权具有一种本 能情结；而法官所从事职业的专业属性又要求其必须遵循罪刑法定原则以防裁判擅断，这导致法官纠 结于社会伦理能否影响自由裁量权。但实际上情结与纠结本身并无实质冲突，两者最终的落脚点都是 ； 追求公正。社会伦理对个别公正的关注与期待可能性的宗旨具有相通之处，从本质上说，两者都是对具 i 体人性的尊重和关怀。 关键词：社会伦理；自由裁量权；期待可能性 作者简介：潘庸鲁(1980一)，男，山东济宁人，法学博士，上海市第二中级人民法院法官，研究方向为刑事司法 ： 实践与理论。 收稿 日期：2011-09-05 L ． 。… … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … ’ 中图分类号：DF0—053 文献标识码：A 文章编号：1671-7023(2012)O1-0028-07 j 鉴于审判 的逻辑是将抽象的罪名适用于鲜 善 、情感和尊重 ，是对人文关怀的现代解读 。本 活的个案 ，那么为 了确保刑法条文 的准确适用 文语境下的社会伦理是指 “民众对是非善恶所 必须允许法官发挥一定 的主观能动性 ，才 能弥 形成 的基本共识 ”，它是公正 的一种朴素表达 ， 补和缩小抽象规范和具体案例之间的裂痕和距 也是维系社会得 以运转的基本要素 。一定社会 离 ，这正是法官 自由裁量权存在 的理性基础②。 的伦理并非一种抽象 的 自在 ，而是 以一定社会 当然 ，法官 自由裁量权并非是不受限制的权力 ， 背景为依托的具体存在 ；社会伦理是非成文的； 除受法律制度和规范机制 的制约外 ，还必须接 它弥散于社会生活 的犄角旮旯 ，蕴涵于个体 的 受公平合理 的 内在钳制 ，简 言之 ，“自由受 限、 自觉行为意识 。法官作为一个具体 的一切社会 裁量精准 ”。为规范法官的 自由裁量权 ，最高 关系总和的社会体 ，这种社会伦理必然对其行 院在 2010年 l0月 1日实施 的 《人 民法 院量刑 为模式和判断抉择产生实质影响。对此相关 问 指导意见 (试行 )》中规定 ，除了法定和酌定量 题 ，笔者 向某市 中级法 院管辖 的8个基层法