商法通则统一立法的必要性及可行性.pdfVIP

论 文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法学 2006 年第 2 期 　　　 商法通则统一立法的必要性和可行性 ●杨 　继 　　　　 【内容摘要】　中国已制定一系列单行商事法律 ,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的 通则性规范 。在学术研究中 ,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视 。 在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中 , 中国应坚决地选择不完全民商合一的 立法模式 。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在 ,而且商法通则中的大量制度不 适合制定分散的单行法律 ,有必要将其统一立法 。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的 ( ) 发展趋势判断 ,这一立法也有着理论和现实的可行性 ,并提出中国《商法通则》或《商事通则》的 结构和内容建议 。 【关键词】　商法通则 　商法总论 　商法典 　民商分立 　民商合一 　　一 、引言 所谓商法通则 ,即商法中不属于公司、合伙企业 、证券 、票据 、保险、海商 、信托 、破产等各单行 法律 、而对一般性问题加以规定的部分 。在形式意义民商分立的大陆法系国家 ,商法通则的内容 ( ) 一般规定于《商法典》之中 ,主要内容有商事主体 商人 身份 、商事登记 、商号 、商事簿记 、商事代 ( ) 理及经理权 、商事辅助人 如代理商 、经销商 、行纪商等 、商行为的一般规定和特别商行为等 。 需要指出的是 :商法通则和“商法总则”是不同的概念 ,有成文《商法典》的大陆法系国家 ,其 法典的总则部分内容各不相同 ,不过一般涉及上述八项内容中的前六项 , ① 而不包括商行为的 内容 。而本文论及的商法通则概念 ,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称 , 比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛 。原则上 ,可以认为商法通则的内容基本相当于国内商 法学研究中“商法总论”的内容 。而且 , 目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关 作者单位 :清华大学法学院。 ① 日本 、韩国等国和我国澳门地区的《商法典》均如此 。《德国商法典》制定之初亦同,其中有关商事簿记的内容为第一编 ( ) ( ) 总则 的第四章 ,但 1986 年对法典进行修订后 ,该部分从总则中独立出来 ,构成了法典的第三章 。参见[ 德]卡那利斯 Canaris : ( ) 《商法学》Handelsrecht ,贝克出版社 2000 年版 ,第 21 页 。由于《法国商法典》立法较早 ,条理性不强 ,结构独特 ,商行为亦规定于 总则中,但缺乏商行为的明确定义 。 72 ① 教科书 ,其内容也大致与上述对商法通则的界定近似 。 同样内容在 日本学者著述中多称作“商 ② ③ 法总则及商行为法” 。而在德国 ,类似内容的著作和教学课程一般径直称作“商法学” 。 自20 世纪 90 年代 以来 , 中国商事立法取得了很大的成就 。先后制定了《海商法》、《公司 法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等一系列商事单行法律 , 对促进社会主义市场经济的发展 、保障商事主体的利益和商事交易的安全 ,都发挥了巨大的作 用 。与此同时 ,商法的教学和研究也呈现出蓬勃发展的良好势头 ,各商事单行法作为学术研究的 客体 , 已被大量的