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大学生兼职纠纷之现行法规制及可行性建议 　　摘 要 大学生兼职在高校中已经屡见不鲜，随之而来的各种纠纷也频繁出现，保护兼职大学生的合法权益迫在眉睫。由于目前法律对大学生兼职这一问题并未做出详细的规定，导致大学生在遭受侵权后权益得不到保护。本文突破多数学者从劳动法的角度对大学生兼职行为的研究，选择民法和侵权法视角，结合现有法律制度，探究现有制度保护大学生兼职的可行性，从而为高校法律援助提出有用的建议 关键词 大学生 兼职 雇佣关系 法律规制 违约 作者简介：贺煜，南京理工大学知识产权学院 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.375 一、大学生兼职的概念 兼职，是指职工在本职工作以外兼任其他职务的行为。在校大学生主要以学习为准，并非是从事职业工作的职工，所以将大学生利用课余时间在校外从事体力或脑力劳动从而赚取一定报酬的行为界定为兼职似乎有失偏颇。不过鉴于大学生兼职已经成为约定俗称的词语，并不会产生概念上的混淆，所以本文仍采用大学生兼职这一概念，来指代大学生利用课余时间，以获取经济利益为目的，以付出体力或脑力劳动为方式，从而获得用人单位支付报酬的行为 通常，大学生兼职会与实习以及勤工助学这两个概念相比较。大学阶段的实习往往出现在大学生涯的最后一年，此时大学生已经习得较为丰富的理论知识，实习的作用即将理论知识与实践相结合。从这一方面来说，大学生实习往往从事的是与所学知识相关的领域，并且实习属于继续学习，一般不以追求经济报酬为目的，出现法律纠纷时学校一般也会出面解决。而大学生兼职往往不与所学的知识相关，学校也不承担相应的责任，这与实习是有本质区别的 至于勤工助学，我国已有相关的部门规章进行规制。《高等学校学生勤工助学管理办法》对“勤工助学”的界定是，“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”《办法》第六条还规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。由此可见，相较于学校组织的勤工助学，大学生兼职更倾向于个人性质，这两者也是有本质上的区别的 二、大学生兼职的性质 笔者认为，大学生兼职属于何种性质，是决定采用何种法律规制的根本性因素。对于大学生兼职的性质这一问题，又可以分为两个方面进行探讨：一是大学生在兼职过程中属于何种身份，二是大学生兼职关系属于何种关系。下面对两方面进行具体的阐述 （一）大学生在兼职过程中的身份 认定大学生是否属于劳动者，是判断大学生在兼职过程中是否享有受劳动法保护的权利的重要因素。确定兼职大学生是否属于劳动者，那就需要首先界定劳动者的含义。学者方江宁认为，法学意义上的劳动者是指按照法律和劳动合同的规定，在用人单位管理下从事劳动关系并获取相应报酬的自然人。根据劳动法的要求来看，当代大学生似乎均能满足成为劳动者的要求，那么是否在这种情况下兼职大学生就是劳动者呢？其实不然。学者翟玉娟指出，劳动法意义上的劳动者需要具备“两性”：人格上的从属性和经济上的从属性。在校大学生做兼职实际上是一种“捞外快”的行为，更多的是依靠家里的资助而非兼职的报酬生活，并不构成经济上的从属性。并且大学生的人格发展更多的还是在学校中进行，而非依赖于用人单位进行，也就不构成人格上的从属性。因此从这一方面来看，兼职大学生并不是真正意义上的劳动者，所以简单地适用劳动法有些不妥 笔者更倾向于将兼职大学生看作是雇佣合同的当事人，而单位与大学生之间签订的协议更类似于雇佣合同而非劳动合同。雇佣合同是雇工提供劳务，而雇主支付报酬的合同。合同当事人双方法律地位平等，合同的相关条款由双方当事人的合意达成，并不像劳动合同一样具有法律的强制性规定。并且雇工在身份上也并不依附于雇主，不需要考虑从属性的问题。因此，在此情况下，笔者认为兼职大学生更类似于提供劳务的雇工而非劳动者 （二）大学生兼职关系的性质 劳动法中所称的劳动关系是指“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。对于劳动关系，一般以“从属性”为判断标准，以当事人合意为辅助判断。就在校大学生而言，上文中已提到，其一，兼职大学生并不依赖于兼职报酬为主要生存条件，没有生存压力；其二，兼职大学生接受用人单位的管理，更多的是履行雇佣合同的行为，与劳动法意义上的职工接受管理大相径庭。且大学生更多的是接受学校的管理，只有在履行合同时才接受用人单位的管理，与职工也是不一样的；其三，大学生的学籍、户籍等人身档案关系都在学校，兼职时并没