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新闻侵害名誉权、隐私权新司法解释建议稿(依据部分·续四) 　　建议稿条文八、［主观恶意］ 问：人民法院在审理公共人物提起的名誉权诉讼时如何认定被告的主观恶意？ 答：被告的以下行为可以认定为主观恶意：1．索取或收受物质利益、受人指使或涉嫌报复；2．明知内容虚假，或者理应对内容抱有怀疑，但仍轻率发表 在公共人物提起的名誉权诉讼中，如果原告不能对以上一项举证，被告能够对以上第二项举证而足以抗辩，则不能认定被告存在主观恶意 理论依据 1．《纽约时报》诉沙利文案所形成的原则是，“我们相信，宪法保障这样一种联邦规则：禁止政府官员因指向他的公务行为的诽谤性虚假陈述而获得损害赔偿，除非他能证明：（被告）在制造虚假陈述的时候实有恶意，即：被告知道陈述为虚假而故意为之或者玩忽放任，根本不在乎真假与否”，“本法院今天宣布了一个宪法标准，禁止政府官员因针对他的公务行为的诽谤性虚假陈述而获得损害赔偿，除非他能证明：（被告）在制造虚假陈述的时候实有恶意，即：被告知道陈述为虚假而故意为之或者玩忽放任而不在乎真假与否” 资料来源：陈志武《媒体言论的法律困境》，2004年《中国法律人》杂志 2．名誉权诉讼和新闻媒体的关系，争辩新闻自由和名誉权何者更为重要，是个老生常谈的问题。其实，表达自由和名誉权两者的平衡本可以通过法律解释而实现―――通过事实区分和区别对待，发现适用于案件具体事实的规则。按照现有司法规则，如果投资者对上市公司提出欺诈之诉，法院要求投资者证明上市公司已经因欺诈而受到了证监会处罚，否则，不予受理―――这被称为“前置程序”。方流芳认为，上市公司披露虚假信息，是一个跨世纪的老毛病，如今我们公开怀疑上市公司说假话，一点也不会降低上市公司的社会评价，因为，没有人会相信上市公司说的都是真话。更为重要的是：法律精神就是鼓励投资者对上市公司进行合理怀疑。既然上市公司从公众那里获得投资，公众便有权关注上市公司是否恰当地运用投资，容忍公众的怀疑、质疑、指责和批评，这是上市公司获得公众信任必须付出的代价，也是上市公司提升自己名誉的最好的方法。因此，判断上市公司名誉是否受到损害，应当考虑当时、当地对上市公司的一般评价，考虑上市公司必须接受公众监督的法定要求 上市公司、公众反应和新闻媒体都可能出错。对于上市公司，法律并不是惩罚它对公众所说的一切错话，只是惩罚“重大”的虚假陈述、遗漏和误导。同样的道理，法律也不是“一刀切”地要求媒体就一切不实之辞对原告负赔偿责任。新闻媒体发表的不实之辞须对上市公司名誉有“重大”影响，这应当是原告承担的举证责任。如果不能证明媒体的“恶意”、“漫不经心地无视真伪”和“重大”不实，即使上市公司胜诉，也不应获得金钱赔偿 因此，一个合理的规则应当是：除非上市公司证明媒体发表言论时存在恶意或者漫不经心地无视真伪，媒体并不仅仅因为失实而承担赔偿责任。这并不是给媒体某种特权，更不是豁免媒体的赔偿责任。如果媒体受竞争对手指使、被他人贿买、索取钱物或涉嫌报复，这就是无可争辩的恶意；如果发表事实报告没有经过新闻行业应有的质疑、调查和内部检查程序，这就是漫不经心地无视真伪 资料来源：方流芳《关于上市公司名誉权诉讼的法律思考》 3．鉴于《纽约时报》诉沙利文案之后，公共人物原告很难证明媒体行为具有主观上的实际恶意，因而在诉讼中难以胜诉。反过来主张了媒体滥用话语权，从而构成新闻自由权利的滥用损害公民人格权利的现象。美国联邦最高法院开始在此后的案件中寻找机会，试图对这一原则进行纠正。在1979年的赫伯特诉兰多案中确立了这一对媒体而言相对独立和严格的规则。赫伯特规则缩小了媒体的特权，而有利于诽谤诉讼中的原告。但是原告在适用这一规则时也不是毫无限制，而是首先必须证明从对出版物负有责任的编辑程序中调查取证能够获得作为诉因的关键性证据材料，这显然要冒一定风险，但远胜于《纽约时报》诉沙利文案中确立的一边倒向媒体的原则。根据这一规则，原告可查询的内容大致包括：A、新闻从业人员在调查事实过程中做出的结论性意见，其中包括继续调查和终止的意见；B、新闻从业人员对于被采访对象提供的事实做出的推论性意见，以及对于被采访对象个人是否诚实的内心确信；C、新闻从业人员看待新闻内容是否可靠的依据；D、新闻从业人员与同行或者其他人就如何处理新闻内容的讨论，特别是关于材料取舍的讨论；E、新闻从业人员决定具体新闻材料取舍时的内心动机及其目的 资料来源：萧瀚《诽谤诉讼中的新闻自由》 典型案例 《纽约时报》诉沙利文案：1960年2月，美国黑人民权运动蔓延到包括亚拉巴马（Alabam a）州在内的其他南部地区。1960年3月 29日，《纽约时报》刊登了名为“关注他们高亢的呼声”的整版政治广告，广告上有64位知名人士签名，落款