论犯罪构成要件要素的“情节严重”.pdfVIP

(4 )1 中国刑事法杂志 2013 年第 8 期 论犯罪构成要件要素的情节严重 余双彪 摘 要 以情节严重作为犯罪成立条件，并不违反刑法明确性原则。作为犯罪构成要件要素的情节严 重，其情节只能是客观方面的情节，而不包含主观方面的内容。情节严重需要行为人认识，对其认识错误是 事实认识错误，应采用法定符合说处理。情节严重并非客观处罚条件，在司法适用中要尽量减少不明确的解 释，并综合各方面因素来判断是否达到情节严重。 关键词 情节 情节严重构成要件要素 司法适用 据不完全统计，我国现行刑法(1997 年刑法，包括八个修正案)分则中出现情节严重①共有 160 处之多， 涉及罪名有 93 个左右。其中有些条文中规定的情节严重是犯罪的成立条件，这是我国刑法分则的重要特 色之一。把情节严重作为犯罪的成立要件之一，因为其内容的相对模糊性，是否违反了刑法明确性原则? 它究竟是一个什么样的构成要件要素?是否需要行为人认识?以情节严重作为犯罪成立条件的犯罪是否 存在未遂?等等，理论界和实务界都还存在诸多争议，都需要进一步解释和阐述。 一、情节严重与刑法的明确性 情节严重最为人垢病的就是违反刑法明确性原则，有的甚至认为违反罪刑法定原则。有学者指出，情 节犯的构成要件情节严重和情节恶劣表面上看好似十分明确，然而其内容却是不确定的，因而它实际 上是一种模糊、笼统的概念。②事实上，罪刑法定原则是针对罪行擅断提出的，有其特殊的时代背景和历史 条件。元论从古典罪刑法定主义的人权保障精神，还是从现代罪刑法定主义的社会保护要求来看，情节犯 与罪刑法定主义都不相背。坚持罪刑法定原则并非要求绝对的成文法主义和构成要件的绝对精确(事实 上，这是不可能的)。换言之，如果认为刑法规定情节严重就是对罪刑法定原则的违反，那么时至今日，任 何一个国家都难以把刑法精确到能够罗列现实生活中可能发生的所有情形程度，也难以实现保护法益和保 障人权的平衡。如同博登海默所述，数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不能也不可能达到如此明 确无误的程度。③情节严重这种模糊的表述并不违反罪刑法定和刑法明确性原则。这一点，有台湾学者 阐述的十分到位，即法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得 衡酌法律所规范生活事实之复杂性乃适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款 而为相应之规定。④ 第一，规定情节严重是由于人类认识能力客观所限。人类认识世界以及关于世界的变化，总是受当时 ① 有些条文表述采用的是情节恶劣，下文论述时包含了以情节恶劣作为犯罪成立条件的条文。 ② 叶高峰、史卫忠..情节犯的反思及其立法完善，载《法学评论))1997 年第 2 期。 ③ [美]博登海默著:((法理学、法律哲学与法律方法))，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 128 页。 ④ 靳宗立..罪刑法定原则与法律变更之适用原则，载台湾刑事法学会主编:((刑法总则修正重点之理论与实务机台湾元照出版社 2005 年 版，第 102 页。 • 30 • 论犯罪构成要件要素的情节严重 (4)2 历史条件的限制。立法者在规定一些行为是否构成犯罪时，也往往受当时的物质生活条件、认识水平和立 法技术等多种因素的限制。现实的复杂性总是超越思维的想象力。圄于人类认识能力的有限，对于一些行 为或情节，人们有时很难或者根本不可能想到可能出现的情形是什么。利用情节严重这样的模糊表述，能 弥补立法时由于各种因素的限制而元法准确描述犯罪构成具体情形的缺陷。同时，如果在有关情节严重的 条文中，把可能出现的情况都一一列上，虽然一目了然，但也会使刑法条文变得冗长.而失去简短、简便、简 洁的价值追求。 第二，规定情节严重是由于法律一定程度模糊性特征决定。有学者指出，情节严重的规定虽然具有模 糊性，但模糊性不等于含混性，不等于说具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避 免的。①刑法分则把情节严重规定成构成要件，就是因为它包含许多复杂的因素，难以作出精确的描述。由