民法总论(概述部分).doc

上部：民法总则 第一编：绪论 第一章：民法概述 第一节：民法的含义及性质 一、民法的含义 （一）民法的含义 1、此处的民法指的是一个法律部门 2、了解了民法的调整对象和调整方法后，我们可以清楚的看出，作为部门法意义上的民法应当指：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（参见《民法通则》第2条和《合同法》第2条） （二）民法的词源 1、民法这个词不是中国人创造的。在现代，我们汉语用的很多词都不是我们中国人创造的，如：宪法、干部、人权等等。在这里我们需要了解的是“民法”这个词是从哪来的。 2、“民法”这个概念所代表的事物最早出现在古代罗马。 在古罗马时期，由于当时简单商品经济的发达，所以形成了政治国家和市民社会的简单、初步分离，也就出现了调整政治国家的法律与调整市民社会的法律分离的现象。（而在中国等国家中，由于自然经济长期占统治地位，商品经济没有形成和出现，在社会中，政治国家和市民社会没有剥离，所以在法律领域存在的是民刑不分，诸法和体的情形）。正是因为这种现象的出现，才会出现乌尔比安关于公法与私法的划分。乌尔比安所谓的公法就是存在于政治国家中的法律的总称；所谓的私法就是存在于市民社会中的法律的总称。乌尔比安所谓的私法在当时主要是指市民法与万民法。（由于外国公民在罗马与罗马市民的法律地位并不相同） 市民法是指调整古罗马国内自由民之间私人关系的法律规范的总称。 万民法是指调整古罗马公民与外国公民之间私人关系的法律规范的总称。 公元212年，卡拉卡拉大帝将罗马市民权赋予帝国的所有臣民（即赋予外国公民在罗马享有与罗马市民相同的法律地位），市民法与万民法的分立即告以结束，罗马私法合二为一，统称“市民法”。 3、(到了15世纪至18世纪，西欧各国经历了漫长的中世纪时期，市民等级作为先进生产力的代表渐成气候，他们不仅经济上强大有为，而且政治上势如破竹，俨然是封建势力的克星和取代者。于是“市民”成为焕发着进步精神和豪迈气概的字眼，以至于知识界要创造出“市民社会”这一专门词组，来称谓与政治国家相对立的基础性社会存在。古老的罗马市民法更被青眼有加，作为否定教会法和封建法的思想和制度的资源，罗马市民法被各国热情的竟相接受。而且大革命胜利后，欧陆民族国家制定其私法法典时，竞无例外的采用市民法命名那些新法典。) 到了15世纪至18世纪，西欧各国经历了漫长的中世纪时期，资本主义商品经济得到了萌芽和发展。为了与社会发展相适应，欧陆各国在大革命取得胜利后，都以适应商品经济发展的古罗马法为蓝本制定了本国的调整商品经济关系的私法法典，并且将该法典命名为“市民法”。 4、19世纪，日本明治维新时期，日本学者在介绍欧洲法律文明时，津田真道在应庆四年（1868年），把荷兰语的“burgerlyk regt”（市民法）译为“民法”。从此，日本调整市民社会法律关系的法律的总称便叫做“民法”。 5、清朝末年，请政府为了摆脱困境，决心改革。请政府认为，中国与日本同为亚洲国家，而且相邻，地理环境、人文文化等许多情况都有相近之处，因此认为日本的改革方式肯定也适用于中国，于是，便学习日本进行改革。在没有实行商品经济的情况下，学习日本制定了一部私法法典《大清民律草案》。这里我们知道，在我国“律”等同于“法”。至此“民法”二字传入中国，并一直沿用至今。 二、民法的性质 在社会主义市场经济条件下认识民法的性质，主要注意以下三点内容： （一）民法为私法 人类在观念上区分公法、私法，始于罗马时代，但是在立法上实现公、私法分立，则始于自由资本主义时期。 1、据考证，最初在观念上把法分为公法与私法的人，是罗马法学家乌尔比安。他在《学说汇编》中写到：“它们（指法）有的造福于公共利益，有的造福与私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人的福利”。在这里，乌尔比安是以法律保护的利益的不同来区分公法、私法的。 但是这仅仅是上的一种划分方法，从罗马立法的角度看，罗马法仍然是刑民不分，实体法与程序法不分的诸法合体的法律。 2、公、私法在立法上的分立始于自由资本主义时代，其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定。 这一时期，根据资产阶级先进思想家创立的市民社会学说，重新确立了公、私法划分的标准。市民社会学说根据已经变化了的、完全不同于古罗马的社会政治、经济条件，把人类社会区分为政治国家和市民社会两个既有联系又相对独立的领域，认为人在两个不同领域处于不同的地位。人作为国家的臣民，在国家生活关系中必须服从国家的统治。而人作为市民或私人（自己的人），在市民社会生活关系中则是完全平等、自由的。因此，公、私法的划分也就需要以两个不同领域的社会生活关系为标准。依照此标准，公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法，私法则是调整具有平等性的市民社会生