法律与道德演示稿件.pptVIP

第八讲 法律与道德 一、问题的提出 1、从认识上看，法律人对待道德的态度 2、从实践中看，法律人对待道德的态度 二、有关法律与道德关系的一般认识论：法律与道德的分离 （一）分析实证主义法学坚持法律与道德分离的背景：法律职业主义的兴起 1、法律职业主义的兴起 2、法学家身份的转变：从立法者到阐释者 “‘立法者’角色这一隐喻，是对典型知识分子策略的最佳描述。立法者角色由对权威性话语的构建活动构成，这种权威性话语对争执不下的意见纠纷作出仲裁和抉择，并最终决定哪些意见是正确的和应该被遵守的。” “‘阐释者’角色这一隐喻，是对典型的后现代知识分子策略的最佳描述。阐释者角色由形成解释性话语的活动构成，这些解释性话语以某种共同体传统为基础，它的目的就是让形成于此一传统之中的话语能被形成于彼一共同体传统之中的知识系统所理解。” ——齐格蒙·鲍曼 3、可见，法学家从立法者转移到解释者的位置，他们再无需为自己的正当性表示怀疑，如今他们可以自信的将法学建立在实在法之上，而不是政治、伦理或者宗教之上。法学家注释法律的目标在于培养未来的法官、律师和政治家，是通过法律教育来实现当年法学作为立法者所承担的功能。 4、从此法理学不是在柏拉图、黑格尔的哲学中，也不是在亚里士多德、孟德斯鸠的政治学中找到自己的位置，而是体现在12世纪以来注释法学、历史法学、潘德克顿法学、概念法学和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个旗号下“法律实证主义”。 5、法律实证主义指出，法律科学要成为一门独立自主的科学，一方面要反对法律的形而上学和政治意识形态，一方面要反对法律的社会学。只有将法律的理论与政治、伦理以及社会学区分开来，才可能成为一门特定的法律科学。法律问题，作为一种科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。作为一种社会技术，法律实际上是通过司法职业解决纠纷从而维持社会秩序的技术。正是在法律职业的分析技巧和推理技术总，法律与道德才截然区分。 （二）分析实证主义法学的“法律与道德分离”的含义 1．坚持法律与道德分离的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响 “他们从来不否认，法律制度的发展受到道德观念的影响，他们把这看作是历史事实；反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。事实上，要探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁肯定乐于承认这种关系的存在。” 2、法律与道德分离的含义 “在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准儿否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则仔道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。” 3.由此可见，法律实证主义所说的法律与道德分离与我们通常所理解的法律与道德分离是两个层面的问题. （三）分析实证主义法学坚持法律与道德分离的理由 1、纽伦堡审判中和告密者案件中法律的困境 2、法律与道德区分的意义 三、法律与道德分离的实践 （一）张学英诉蒋伦芳案 （二）两个国外案例 （三）司法实践中法律与道德的关系 1.法律是一个建设性的阐释概念 2.法律内在的道德基础 法律的概念（包括任何政治的概念）最终乃是一个价值的概念。?那种所谓 “价值中立的、只是在描述——分析上所选择的对法律的理解进路，当它在其概念分析中，吞吞吐吐地提出了其他的、以及法政治——实践的问题之时，业已具有一定的规范——实践之效果。” ? 3.权利：法治的道德根基 “在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是是使法律成为法律的东西”，而“权利即是来源于政治道德原则的法律原则。”? 4.公共道德与私人道德 道德分为为两部分，即维系社会存在所必需要的基本部分和非基本部分。基本道德是那些对任何社会的存在都是不可缺少的限制和禁令；而其他的则为非基本道德。其中前者即为公共道德，抑或是“公序良俗”或“善良风俗”；后者为私人道德。? 四、法律原则的司法适用 （一）适用法律原则的条件 1、第一个条件：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” 2、第二个条件：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” 3、第三个条件：“若无更强理由，不适用法律原则。” （二）适用法律原则四种情形 第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引；这种情形已经为我们所熟知。 第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充； “这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’（超越法律的规整），但仍在‘法秩序之内’（其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）”。 第三，原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外 首先，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的