论竞争法中的法定赔偿_制度变迁个案的解剖_基于不正当竞争案例的整理及研究.pdfVIP

论竞争法中的法定赔偿 :制度变迁个案的解剖 　　———基于不正当竞争案例的整理与研究 李友根 　　内容提要 　《反不正当竞争法 》第 20条规定了反不正当竞争案件中损害赔偿额的计算方法 ,但是对于既 无充分证据证明原告损失 、也无法认定被告所得的情况 ,没有相应的规定 。司法实践中 ,为了解决此类案件 , 法院进行了各种探索 ,并逐渐确立了定额赔偿的制度 。但此种制度一直受到合法性的困扰 。在商标法 、著作 权法以及专利法明确规定法定赔偿金制度后 ,反不正当竞争法中确立此种制度也势在必行 。而法学理论界对 这一制度变迁未能提供相应的理论支持与关注 ,是法学研究值得总结的教训 。本文通过对我国司法案例的类 型化整理与系统考察 ,对这一制度变迁过程进行了研究 。 　　关键词 　不正当竞争 　定额赔偿 　法定赔偿 　制度变迁 我国 《反不正当竞争法 》第 20条规定 : “经营者违反本法规定 ,给被侵害的经营者造成损害的 ,应当 承担损害赔偿责任 ,被侵害的经营者的损失难以计算的 ,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利 润 ;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费 用 。”对此 ,理论界的一般看法是 : “赔偿额的确定有两种方法 。一是直接法 , 即以被侵权人在被侵权期 间因被侵权所受到的损失为赔偿额 。二是拟定法 , 即以侵权人在侵权期间因侵权所得的利润为赔偿 ① 额 。” ( ) 但是在实践中 ,无论是确认受不正当竞争行为损害的经营者 本文统称为原告 的损失额 ,还是查 ( ) 实从事不正当竞争行为的经营者 本文统称为被告 所得的利润额 ,都不是一件容易的事 。这不仅是因 为不正当竞争行为种类繁多、形式各异 ,更为重要的是法院确认此类损失额或利润额 ,均必须符合证据 规则的要求 ,而其结果往往是难以被确认 。 于是 ,无论是为了贯彻实施 《反不正当竞争法 》以维持竞争秩序 ,还是为了保护合法经营者的利益 , 抑或是合理合法地确定侵权人的民事赔偿责任 ,均需立法 、司法及法学理论解决这样一个问题 : 当原告 的损失或者被告的利润难以确认时 ,如何确定被告的损害赔偿责任及其具体数额 ? 本文拟通过梳理我国各级法院针对不正当竞争案件所作的判例 ,总结司法实务对该问题的回应与 变迁的历程 ,结合理论学说及立法的相应变化 ,探讨竞争法特别是反不正当竞争法中法定赔偿制度的确 立 ,并以此为个案分析我国法律制度发展变化的一般规律 。 一 、赔偿制度的文本解读 《反不正当竞争法 》第 20条对不正当竞争行为损害赔偿责任的规定 ,很大程度上是受 《商标法 》规定的 南京大学法学院教授 ,法学博士 。 本文系司法部 2007 年度 国家法治与法学理论研究重点项 目 “我 国民法实效制度创新研究 ”的部分研究成果 , 课题编号 07 SFB 1007。本文的研究得到南京大学中国法律案例研究中心的支持 ,并得到南京大学法学院解亘副教授 、吴英姿教授的帮助 ,特 此一并致谢 。 ① 种明钊主编 : 《竞争法 》,法律出版社 1997 年版 ,第 350 页 。 145 中国法学 2009年第 1期 影响 ,因此商标侵权行为损害赔偿责任的理论与实践 ,是理解不正当竞争行为赔偿制度的重要依据 。 早在 《反不正当竞争法 》颁布之前 ,法院在处理我国第一起不正当竞争案件的损害赔偿责任时 ,实 质上就是借鉴了 《商标法 》的相应规定 : 山东省高级人民法院 1990年在审