司法考试民法学讲义：遗嘱doc.doc

　　司法考试民法学讲义：遗嘱。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！ 　　一、遗嘱的概念和特征 　　1、概念 　　遗嘱是遗嘱人生前依法律规定处分其个人财产及与此相关事务，并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。 　　△遗嘱不等于遗嘱继承，因为公民既可以依法将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人（《继承法》第16条）而立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人属于遗赠，并非遗嘱继承。 　　2、特征 　　（1）遗嘱是单方民事法律行为。 　　（2）遗嘱须由遗嘱人生前亲自独立实施。代书遗嘱中的代书行为并非代理，只是事务行为。 　　（3）遗嘱在遗嘱人死后才发生法律效力。即死因行为。 　　（4）有效遗嘱应当符合一定形式。即必须采取法律规定的五种形式。 　　二、遗嘱的形式 　　1、公证遗嘱。 　　（1）公证遗嘱是指由遗嘱人亲自申请，经国家公证机关办理的遗嘱。 　　（2）公证遗嘱的证明力最强、证据效力最高。 　　（3）自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。 　　2、自书遗嘱。 　　自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，亲自签名，并注明年、月、日。 　　3、代书遗嘱。 　　代书遗嘱是指由遗嘱人口述，请他人代为书写的遗嘱。为保证代书遗嘱的真实性，应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。代书遗嘱虽然可以由其他人代为书写，但要求遗嘱人签名。 　　4、录音遗嘱。 　　录音遗嘱是指遗嘱人口述，以录音形式制作的遗嘱。录音遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。 　　5、口头遗嘱。 　　口头遗嘱是指遗嘱人用口述方式表示对遗产进行处分的遗嘱方式。 　　（1）由于口头遗嘱容易被篡改和伪造，因此法律要求只有在遗嘱人在危急情况下才可以立口头遗嘱。口头遗嘱要有两个以上见证人在场见证。 　　（2）危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。 　　（3）这里的“危急情况”一般是指遗嘱人生命垂危或者其他紧急情况（如重大军事行动、意外事故等） 　　△1代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。 　　△2法律要求见证人必须能客观公正地证明遗嘱的真实性。因此下列人员不能作为遗嘱见证人： 　　（1）无行为能力人、限制行为能力人； 　　（2）继承人、受遗赠人； 　　（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。包括继承人、受遗赠人的父母、子女、配偶等近亲属，以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人等。 　　三、遗嘱的效力 　　1、成立合法有效遗嘱，必须具备以下条件： 　　（1）遗嘱人立遗嘱时有遗嘱能力。 　　A.确定遗嘱人是否具有遗嘱能力，应以遗嘱人设立遗嘱时为准。 　　B.因此无行为能力人、限制行为能力人所立的遗嘱，即使本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。 　　C.遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失行为能力，不影响遗嘱的效力。 　　（2）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。 　　（3）遗嘱内容必须合法，不得违反法律和损害社会公共利益。 　　（4）遗嘱形式符合法律规定的形式要件。 　　2、一个遗嘱如果不符合上述条件，则遗嘱不发生法律效力，即遗嘱无效。根据《继承法》的规定，无效遗嘱主要有以下几种情况： 　　（1）无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立的遗嘱； 　　（2）受胁迫、欺骗所立的遗嘱； 　　（3）伪造的遗嘱； 　　（4）遗嘱被篡改的，篡改部分无效； 　　（5）遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的，对应当保留的必要份额的处分无效。 　　（6）遗嘱人以遗嘱处分不属于自己财产的部分内容无效。 　　△与民法总论中所说的无效民事行为类型不同，受胁迫、欺骗所立的遗嘱，以及限制民事行为能力人所立的遗嘱属于无效遗嘱。 　　四、遗嘱的变更和撤销、执行 　　1、遗嘱的变更和撤销。 　　遗嘱是在遗嘱人死亡时才开始发生法律效力的单方民事行为，在遗嘱发生法律效力之前，遗嘱人可以随时变更或撤销其所立的遗嘱。 　　2、遗嘱的变更和撤销方式： 　　（1）明示方式。 　　遗嘱人公开为意思表示，明确表示对原遗嘱进行修改或撤销，但必须符合法律规定的形式要求，否则将不发生变更或撤销遗嘱的效力。 　　（2）推定方式。 　　根据遗嘱人的行为或内容相抵触的前后数份遗嘱，法律上推定遗嘱人变更或撤销原遗嘱。对数份内容相抵触的遗嘱进行推定的原则： 　　A.公证遗嘱优先于一般形式遗嘱； 　　a、自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。 　　b、公证遗嘱的撤销或变更只能采用公证形式。 　　B.无公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。