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德日刑法理论中期待可能性理论及其借鉴 　　摘要：期待可能性理论，作为一种蕴含着独特人文色彩的刑法理论，在德国萌芽，又盛兴于日本，是规范责任论的核心概念。在规范责任论之前，责任的要素主要是指责任能力与故意、过失。而规范责任论创造性地提出，非难可能性亦是责任的要素这一观点。作为规范责任论的基础，它被誉为对刑法学理论的一大贡献，在立法和司法领域中的实践价值不容小觑。然而，我国对于该理论的态度一直晦暗不明，实践中期待可能性理论举步维艰。因此，深化期待可能性理论的研究，并将之批判性地引入我国立法、司法实践中是十分必要的 关键词：期待可能性；构成要件要素；阻却违法；阻却责任 中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0032-03 作者简介：黄静（1992-），女，汉族，江苏南通人，苏州大学王健法学院，法学硕士研究生 一、期待可能性的概念 所谓期待可能性，是指依据行为当时的具体状况，有理由期待行为人为避免犯罪行为而具有实施合法行为的可能性。期待可能性理论认为，若存在期待可能性，说明在具体的伴随状况下，行为人可以选择实行正当的措施避免犯罪。如果行为人违背了此期待可能性实施了违法行为则产生谴责可能性，继而法律可以追究其刑事责任；若不存在期待可能性，说明在具体的伴随状况下，行为人是不得已才被迫实施了违法行为，由此产生阻却责任事由，法律不可追究其责任。① 二、德日刑法理论中的期待可能性理论 （一）德国学界的期待可能性理论 1.期待可能性理论在德国的起源与发展演变 期待可能性这一理念最早可追溯到古典自然法学派的代表人物霍布斯。霍布斯认为，若一个人基于无法反抗的恐惧，逼不得已下，做出了违反法律的行为；或者在一个人缺乏生存必需品，除了违反法律外无其他途径维持生存，那么这个人就算触犯了法律也应受到宽恕，任何法律都不可以阻止一个人放弃生存的权利。② 在此思想基础下，德国1897年的癖马案正式拉开了期待可能性理论研究的序幕。德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决中，隐含了司法实践对期待可能性的认可，判决表明在行为人基于自身现状无法选择适法行为时，即使被迫选择了违法行为造成损失，也应得到法律的宽恕，不必承担刑事责任。该判决发表后，引起了德国刑法学界的注意，以ME?迈耶为首的学者们陆续开始对期待可能性理论的探究 ME?迈耶（M?E?Mayer）在1901年的《有责行为与其种类》一文中提出将非难可能性列入责任的要素中，责任的要素不能仅限于心理方面的故意、过失，应当考虑到客观情形对心理影响。③弗兰克（Reinhard Frank）在其1907年的论文《论责任概念的构成》中引用了癖马案的判例，认为责任的本质在于非难可能性，反对将心理要素作为责任的判断标准，行为之际的附随状态也是一个重要因素，提出正常的附随情况是与责任能力和故意、过失并列的，即第三项责任要素。④贝尔哈尔Eberhard Schmidt），提出责任是有非难可能性的违法行为，并不单纯依靠心理事实或者价值判断来认定，而是在有责任能力的前提下，将心理事实与价值判断相结合。⑤ 经过众多学者的讨论、补充与研究，在20世纪20年代的德国，期待可能性理论成为通说，并为各国刑法实务所接受。德国也将期待可能性思想引入了刑事立法中，从1925年的《德国刑法（草案）》到1927年的《德国刑法（草案）》，从1973年实行的《联邦德国刑法典》到1999年生效的德国现行《刑法典》都或多或少地体现了期待可能性的理念。⑥ 2.期待可能性理论在德国的困境 虽然，在德国，期待可能性理论在理论研究及立法中被广泛运用，但难以置信的是在司法实践中却已陷入危机，被禁止乱用。德国学者耶塞克指出，缺乏期待可能性，是一种超法规的责任事由，不管从主观还是客观的角度分析，都会削弱刑法的规范作用，导致适用法律时的不平等。⑦ （二）日本学界的期待可能性理论 1928年，木村龟二发表论文――《关于刑事责任的规范主义的批判》，自此将期待可能性理论引入日本，⑧很快在日本刑法学界产生重要影响，经由大?V仁、佐伯千仞、泷川幸辰、大谷实等学者的研究、完善，成为一种被广泛认同的思想。在德国几乎摒弃期待可能性理论的背景下，期待可能性在日本却一直受到重视，二战之后应经完全成为通说，给人一种“墙内开花墙外香”的感觉 日本司法实务及界第一次引用期待可能性理论是在第五柏岛丸案件1933年的大审院第四刑事部判决中。此案在日本期待可能性理论研究中的地位恰似德国癖马案，其判决肯定了期待可能性理论，但是在当时并未被日本的司法实务界完全接受。表面上，最高裁判所认可期待可能性理论，将其看作超法规的责任阻却事由，但根本上期待可能性的运用并不被积极支持。⑨但在二战之后的