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公司治理中的董事会案例研究* [美]乔纳森·R．梅西（Jonathan R. Macey）**文 董 翔＊＊＊ （译） 摘要：公司董事们越多地参与到制定战略决策 的管理中去，就越发坚信自己以及管理层的决策是 正确的。这种对管理层绝不会犯错的根深蒂固的确 信，被称作 “俘获”。文中选取了公司治理中与董事 会相关的四个案例进行研究，这些研究表明，那些在 外界看来极为合格、专业且独立于管理层的董事会 成员，却明显地表现出被其所任职公司的管理层俘 获的迹象。合格的独立董事或许在提升管理决策方 面会带来公司治理效益，但作为独立的监督者，他们 不太可能给股东带来很大价值。我们也需要改变对 董事会独立性的过分依赖，避免将其作为高质量公 司治理的主要代名词。 关键词：董事会俘获；监督；独立性 本文摘译自其著作Corporate Governance: Promises Kept,* Promises Broken（Princeton University Press, 2011）的第五 章。 耶 **鲁大学公司法、公司金融及证券法教授。 华东政法大学外语学院讲师，法学博士。 *** 引子 以下小节将对公司的董事会行为进行描述。这些描述以四个案例 研究的形式展开，为本文所述的董事会俘获理论提供具体的支撑。案例 中的公司皆为大型上市公司，其股票均在纽约证券交易所上市交易。这 些公司拥有著名的首席执行官及董事，他们来自于美国公司的名人录， 有着出色的简历。其中两次公司治理危机，即环联 （Trans Union）和迪士 尼 （Disney）的公司治理危机，是关于极度糟糕的决策制定以及有缺陷的 董事会程序，而与欺诈无关。本文研究的另外两家公司，股权融资公司 （Equity Funding）和安然（Enron）的公司治理危机则是现代史上最臭名 昭著的两大公司丑闻。在后两个案例中，公司丑闻都导致公司破产。 在Smith v. Van Gorkom案中，董事会出售环联公司的决策引发了 特拉华州最高法院里程碑式的裁决。这个案例呈现了董事会被CEO俘 获的一个典型实例。在涉及华特·迪士尼的诉讼中，根据Michael Ovitz 的挚友，迪士尼CEO Michael Eisner的授意，董事们默许公司聘请 Michael Ovitz，这也反映了在Van Gorkom案中所见的董事会俘获问题。 董事俘获不仅带来糟糕的决策，它在安然和Equity Funding案中还 导致了公然的欺诈。在这些公司里，董事们自始至终信任管理层，其外 部董事独立并且有才干。然而，与本文的分析一致的是，他们无法察觉 这些公司中的治理问题。独立董事并未参与外部的欺诈，董事们并未从 管理层实施的自利行为中获利，但他们并没有制止管理层这么做。因 此，这些案例研究合起来有力地支撑了以下观点：合格的独立董事或许 在提升管理决策方面会带来公司治理效益，但它们作为独立的监督者来 说不太可能给股东带来很大价值。 这些案例研究表明，董事们越多地参与到制定战略决策的管理中 去，他们就越可能坚定地相信自己的决策以及管理人员的决策是正确 的。正是这种对管理层绝不会犯错的根深蒂固的确信，我将它称作“俘 获”。 董事容易被他们表面上正在监督着的管理者所俘获，这种倾向并非 是一个可以轻易地或以低成本得到解决的问题，其原因有二：首先，俘获 部分源自于让董事深入参与管理决策的制定。然而，尤其是当董事在商 业中富于才能和经验，让董事深入参与管理决策制定就能带来实际利 益，因为这种参与提升了管理层决策的质量。其次，董事不可避免地会 参与到关于管理层的选举、留用、晋升以及薪酬的决策当中。这反之使 得董事更加难以做到批评管理层，因为这种批评会给参与这些决策以及 参与先前关于这些管理层的留用、晋升以及薪酬等所有决策的董事带来 负面的影响。换句话说，董事会成员可能对管理层做出的任何批评都会 对做出这些评论的董事带来不好的影响。尽管客观的自我评估能力是 一种值得称赞的人格品质，但却是一种极少或极难以可靠方式查明的能 力。因此，理性的投资者在设计公司治理制度时并不应依赖于此。 本分析的启示— 以及以下呈现的案例研究的启示是，董事会制 度，据我们所知，其并不是一种可靠的公司治理手段。在客观监督管理 层这项任务上，董事会并非必然无法完成，但也不能期待它们一定能可 靠地成功做到这一点。 这些案例研究所揭示的是，董事会在有