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民事证据排除规则及非法取证 　　摘 要：我国新民事诉讼法司法解释保留了2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“民事非法证据排除规则”，但该规则自确立以来并没有迎来理论与实务的一致认可。在比较法上，虽然各国的规则和适用尚存差异，但对民事诉讼中适用排除规则还是采取了比较谨慎的态度。我国法院适用证据排除的比例较低，而真正基于取证合法性问题对证据进行排除的案件更少。在部分适用排除的案件中，法院还考虑到证据采纳的其他要求（包括关联性、真实性），综合考察后才对证据实施排除。在我国目前的司法环境下，证据排除规则对遏制违法?C据收集的功能难以实现。为了纠正违法证据收集这一问题，应当从杜绝违法取证的动机入手，把保障合法证据收集的权利作为关注的重点 关 键 词：民事诉讼证据；非法证据排除规则；证据禁止；违法收集证据 中图分类号：D925.113 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0099-15 一、背景 刑事诉讼领域的非法证据排除规则长期以来受到我国理论界和实务界的普遍重视，但直到2010年这一规则才被我国司法解释正式确立，并在2012年刑事诉讼法修改中上升为法律规范。与此不同，我国民事诉讼法体系很早就建立了非法证据排除规则。1995年最高人民法院出台的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称为《批复》）明确规定 “未经对方当事人同意私自录制其谈话……不能作为证据使用。”而2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据若干规定》）首次在司法解释中确立了民事非法证据排除规则，该规则在新出台的民事诉讼法解释中再度被予以认可 值得注意的是，该规则自确立以来并没有迎来理论与实务的一致认可。有新近观点指出，我国偏重于实质正义的法律文化传统和目前实行的一元法庭结构都没有为非法证据排除规则创造有利的条件，同时民事举证非公权行为，制裁上有可替代性，所以在我国设置民事非法证据排除规则并无必要。[1]除了对这一规则价值的质疑之外，由于前期研究不足，现有的理论难以为实践提出有价值的指导，导致实务对这一证据规则的运用也很难把握。因而，无论是规则的价值还是具体的实务运用，都需要进一步明确 正是基于这样的背景，重新对民事证据排除规则加以理论探索突显其必要性。对于非法证据排除的研究应当结合实际，更关注具体案例中法官对非法证据的认定，对于“非法证据问题”应当进行类型化的研究，同时也应对非法证据排除规则作一定功能上的反思，并提出更为有利的制度对策 二、比较法上的民事非法证据排除规则 （一）美国 非法证据排除规则发端于美国，其规则的发展主要是以判例的形式展开。1914年Weeks v.United States案创立了非法证据排除规则：任何政府官员以违法宪法第四修正案的方式获取的证据在刑事审判中必须排除。通过Mapp v.Ohio一案，美国最高法院正式将非法证据排除规则适用于各州的诉讼程序中。之后，美国法院进一步创设并明确了刑事非法证据排除规则的适用范围、理论依据与例外 美国证据排除规则的基础来源于宪法。在早期的判例中，法院大多认为证据排除规则是第四修正案中隐含的并自动生效的规则；证据排除规则的主要目的旨在实现个人权利的保护以及刑事司法的公正。之后，时代的变化促使这一观念发生了根本性的转变。排除规则集中体现了遏制警察违法行为的核心功能。新近的法院判决也肯定了这一观点：“证据排除规则的唯一目的就是为了遏制执行法律中存在的违法行为。”[2]因此，证据排除已经不再仅仅视为一项宪法权利，而更加强调其本身的监督功能 美国关于证据排除规则在民事诉讼领域的适用存在一定的理论争议。支持非法获取的证据具有可采性的观点主要总结了以下四大理由作为论据：获取证据的非法性并不降低证据本身的可靠性；诉讼救济的社会利益超过了个人自由的保障；有独立的民事或者刑事措施可纠正违法取证行为；获取证据非法性问题因为需要独立庭审加以解决而干扰了原来的庭审秩序。[3]亦有观点支持民事证据排除规则。有学者认为，民事非法证据的可采性问题已通过其他规则得到规制，比如特权制度、商业秘密等；民事诉讼的程序也不要求绝对的真实发现；在民事诉讼中适用排除规则并不会干扰程序的正常进行。[4] 至今，美国最高法院从未将证据排除规则适用于州或者联邦的民事程序之中，原因在于民事领域中排除规则所提升的边际“遏制”效果通常都不足以超过其所带来的高昂的“社会成本”。[5]在Sackler v.Sackler案中，原告（丈夫）在没有得到准许的情况下进入被告（分居的妻子）的住所，并获取了妻子通奸的证据，一审法院排除了这一证据。该判决却被上诉法院否决。上诉法院认为，私人通过非法