第9章 华旭2011年民诉结论必背版——谢立东.docVIP

2011年司法考试民事诉讼法重要考点必背版 作者：谢立东 一．基础理论 重要考点总结： 1.辩论原则贯穿于民事诉讼全过程，不限于辩论阶段，辩论阶段只是辩论原则最集中地体现。证人没有辩论权。 2.在特别程序与执行程序中，不存在辩论原则的适用。 3.处分权适用于民事诉讼的全过程。判决不可以超出原告的诉请范围，调解书可以超出。法院在必要时可以干预当事人处分权，如，撤诉。 4.在支持起诉中，无自然人，仅包括ABC（机关，团体，企事业单位）且是支持而非替代。 5.人民陪审员是否参与审判与法院级别无关，仅与审级有关。最高法院可能有人民陪审员，人民陪审员只出现在一审普通程序中。除不能当审判长外，其他的与审判员相同。 6.在特别程序等非诉程序中，简易程序中，不可能有陪审员存在。 7.公示催告程序中，公告审理阶段适用独任制；除权判决阶段则由合议庭审理。独任制和简易程序不是一一对应。四类案件实行独任制：简易程序；公示催告程序的催告阶段（除权阶段合议制）；特别程序（选民资格和重大疑难案件除外）；督促程序。独任制不可能有人民陪审员。 8.在回避制度中，对于审委会委员只有在参与案件审理时才适用回避，证人与诉讼代理人不适用回避。 9.回避申请的提出时间为开庭审理时，开庭审理后知道 回避理由的可以在法庭辩论终结前提出，法院应当在3日内决定，不服可以向同一级法院复议。 10.当事人申请回避后，被申请回避人原则上要暂停职务（情况紧急除外），但在复议过程中一定不停止职务。（联想：反诉是在一审举证期限届满前提出。） 11.回避不影响先前诉讼程序的效力。 12.民诉中，未成年人不是法定不公开审理的事由。国密，隐私一律不公开；离婚，商密可以不公开，但要申请。【无论是公开还是不公开审理，宣判一律公开，评议一律不公开。特别注意：公开对应不公开，所谓公开就是允许旁听。开庭对应书面审理，所谓开庭就是双方当事人到庭，先调查后辩论。所谓书面审就是双方不到庭，法院电话询问。一切一审案件都必须开庭，二审原则上开庭，四种情况书面审理，迳行裁判，凡是二审一律组成合议庭。】 二．管辖 课堂笔记： 1、关于级别管辖： 非诉案件不论原被告的级别和金额的大小一律归基层法院一审管辖；“认为”只出现在最高人民法院中。 2、关于专属管辖： （1）在司考中，没有被告住所地的：专属管辖纠纷；共同海损；海难救助。 （2）.继承案件是两个地方法院管辖：被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地。 （3）不动产纠纷只认商品房买卖合同纠纷和不动产权属纠纷。 3、关于协议管辖： （1）不得违反级别和专属管辖；必须是“五个地”单一的书面的选择一审法院。 （2）涉外协议管辖的：针对财产纠纷；不限“五个地”，变为有实际联系的法院。 （3）仲裁系主管问题，可以对抗级别管辖和专属管辖。 4、关于特殊地域管辖： （1）肯定没有原告住所地，工作单位所在地； （2）产品质量侵权纠纷管辖法院四个：被告住所地，产品销售地，产品制造地，侵权行为地； 产品质量违约纠纷管辖法院两个：合同履行地，被告住所地； （3）在合同纠纷中没有实际履行且双方当事人都不在约定的合同履行地的，只能由被告住所地法院管辖。 5、关于移送管辖： 本院已经受理，发现自己无权管辖，移送到有管辖权的法院，只能移送一次但产生了三种可能： （1）自己无管辖权且无争议，报自己的上一级法院。 （2）如果有争议，报共同的上级法院。 （3）因特殊原因不能管辖的，报自己的上级法院指定管辖。 注意：两类案件一律不得移送：管辖恒定的案件（起诉时）；共同管辖最先立案的法院。 重要考点总结： 1.关于调解；有给付内容的调解书具有强制执行力，而和解协议，调解协议不具有强制执行力。在执行过程中不存在调解，但存在和解。 2.适用简易程序审理必须先行调解的案件包括：婚姻家庭继承，劳务合同，交通事故，工伤事故，宅基地和相邻关系，合伙协议，标的额较小。（注：上述情形在适用普通程序审理时，调解不是先行必经程序，但普通程序审理离婚案件调解也是必经程序。必须先行调解是法院的义务，当事人的权利。） 3.管辖权一旦确定，不再变更，但当事人恶意规避的除外。 4.最高人民法院管辖下列第一审民事案件：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。—15日，简—7日）未达成调解协议，但双方同意继续调解的，延长的期间不计入审限。 2.调解书的签收生效以最后一个当事人签收为准，不适用留置送达，公告送达。 3. 在仲裁程序中