实用新型保护的客体和范围(专利知识讲座45)韩晓春.pdfVIP

专利知识系列讲座 韩晓春 45 、实用新型保护的客体和范围 如上所述，发明专利保护的客体是技术方案，那么实用新型保护的客体是 什么呢？回答同样是技术方案。专利法第二条给出了实用新型的定义：“实用 新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方 案”。虽然实用新型和发明专利的客体均是技术方案，但用该定义与发明专利 的定义进行比较，会发现有两个主要的不同，一是实用新型的定义中没有方 法，二是实用新型的定义中对产品进行了限定，即“形状、构造或者其结 合”，而发明则没有这样的限定。当然，如果仅仅从实用新型的定义来看，我 们仍不能准确的把握实用新型的保护范围，我们还必须借助专利审查指南对该 定义作进一步限定，才可以准确的把握实用新型的保护范围。结合审查指南对 该定义的进一步限定，可以认为实用新型的保护范围应当具有如下特征： 1、实用新型只保护产品，而不保护方法，也不保护用途。 就实用新型的保护范围来看，人们一直在探讨是否可以将方法包括在实用 新型的保护范围内。比如日本在2004 年修改实用新型法时就进行了大讨论，当 时日本的实用新型年申请量已经跌到7000 多件。有人为了提高实用新型的申请 量，提出将方法、材料、计算机软件也包括在实用新型的保护范围内。但最后 讨论的结果还是没有改变保护范围。原因在于实用新型未经过实质审查，应当 让公众从外部信息中能判断出其保护的内容。而如果保护方法、材料或计算机 软件，虽然会增加实用新型的申请量，但公众无法从该实用新型的专利文件中 判断出其真正的保护内容 （注1）。方法是带有时间或过程要素的发明，而这 些要素并不是从外部就能把握的，材料或计算机软件所要保护的要素亦是从外 部无法把握的。因此，实用新型的保护范围不能扩展到方法、材料或软件等发 明。日本是从1993 年开始取消了对实用新型的实质审查制度，我国从实用新型 制度一开始就没有采取实质审查制度，将来亦不太可能对实用新型采取实质审 查制度。可以说，我国对实用新型保护范围的思路与日本的考虑是基本相同 的。即实用新型基于不实审，其保护的客体应当让公众从说明书和权利要求中 直接判断出来，以维护公众的利益。因此，可以这样认为，只要实用新型仍坚 持不进行实质审查的制度，方法、用途和从外部无法把握的内容就不会引入实 用新型的保护范围。 2、实用新型只保护其形状、构造在视觉上能把握的产品 实用新型固然限于保护产品，但并不是保护所有产品，而是保护通过视觉 可以把握发明信息的产品。如手表内部的机械结构虽然小，但仍是人们能用肉 眼看得到的。但“看的到”并不意味着只有结构看的非常清楚的产品才给予实 用新型保护，手表的内部零件非常精密，尽管通常人们需要借助放大镜才能看 清楚手表的内部结构，但手表的结构仍属于人们用视觉可以“把握”的。另 外，实用新型定义中所述“构造”，应当作广义的理解，复合层也属于产品的 构造，包括氧化层、渗碳层。如人们家庭用品中有不少外部电镀或喷塑的制 品，如果我们用小刀将电镀层或喷塑层剥去，人们可以看到里面的金属。尽管 人们用肉眼很难确定该电镀层的厚度，但该“电镀层”如果是发明点，则仍然 是人们可以外部观察到的。与复合层属于实用新型的构造一样，线路构造也属 于实用新型所述的“构造”。因为，电器设备中的线路构造也是人们从视觉上 可以把握的，线路构造是指电器元件之间确定的连接关系，如电脑主板上有各 种芯片，还有独立的电容、线圈、风扇等元器件。为了保证电脑具有最佳的性 能，主板设计时就要考虑到通风散热问题、考虑电器元器件之间的磁场感应等 问题。而如果最佳线路设计解决了这些问题，重新调整了主板上电容、芯片、 线圈、风扇的位置、以及元器件之间的线路连接。显然，主板上这些设计变化 亦是人们通过视觉所能把握的。反过来讲，产品的形状、结构如果从视觉上不 能为人们所把握，这样的产品就不属于实用新型保护的客体。如气态、液态、 粉末状、颗粒状的物质或材料。这些物质或材料从微观来讲，虽然仍然有其形 状和结构，只是人们用肉眼不能把握它们。因此，这些产品不能作为实用新型 的保护客体。还有一种特殊的“产品”，也是人们用肉眼不能把握的。即与计 算机程序的关的发明，与计算机程序有关的发明，根据审查指南的规定，可以 写成方法权利要求，也可以写成产品权利要求，或“装置”权利要求。在发明 的分类上，写成“装置”的权利要求仍然属于产品发明。但涉及计算机程序的 “装置”显然是虚拟的装置，并不是实