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羁押必要性审查性质定位及制度风险预估 　　摘 要 2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条新增了人民检察院对批准逮捕后羁押的必要性审查权能，但是立法层面的规定仍显得较为笼统，需要后续的立法、司法解释进行细化。本文从未决羁押的功能定位出发，探讨羁押必要性审查制度建立与完善中的审查标准问题、程序启动问题，并从司法惯性、司法程序中“行政审批”模式和办案人对错案风险的规避等角度预估羁押必要性审查制度的风险，希望能够为我国进一步完善羁押必要性审查制度提供一些参考和借鉴 关键词 羁押必要性审查 程序保障 制度风险 行政审批 作者简介：张玲华，浙江红大律师事务所，律师，研究方向：法律 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.157 羁押必要性审查作为新刑事诉讼法的内容之一，从出台开始就引起学界的广泛探讨，对于该职能的建构以及落实提出了不同的认识，总而言之，刑事诉讼法新增该内容，为刑事执行检察部门开展羁押必要性工作提供了法律依据。近些年来，大量的案件事实表明，羁押必要性审查一方面能够充分保障刑事被执行人的合法权益，另一方面也能够节约司法成本，降低看守所的监管压力，近期，最高人民检察院又陆续下发了相关规定，细化此项工作，因此羁押必要性审查的性质定位和制度风险预估分析能够为以后做好该项工作提供有益的指导 一、羁押必要性审查的功能 （一）“惩罚犯罪”还是“程序保障”――未决羁押的诉讼功能定位 未决羁押是犯罪嫌疑人、被告人在法院判决未生效前有权机关依法剥夺其人身自由的一种持续状态。依据《刑事诉讼法》规定，强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中可以产生羁押效果的是拘留和逮捕，也就是说，对拘留和逮捕的适用当然产生持续限制、剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押结果 由此可见，未决羁押在刑事诉讼制度中是依附于刑事追诉活动的，从其适用理由到适用程序，从其产生至接受都不存在封闭且独立的制度系统，这与西方法治国家逮捕与羁押分立，或被成为逮捕前置主义的制度设计具有根本意义上的区别 但是，无论捕押分立还是捕押一体，基于未决羁押属于强制措施的一种或强制措施的必然产物，逻辑上讲，其功能定位不可以超越强制措施对刑事诉讼的应有作用范围。即未决羁押的功能应以保障刑事诉讼程度顺利进行为核心，辅之以威慑犯罪嫌疑人、被告人，使之不敢再有犯新罪的作用。同时基于无罪推定原则，任何人在法院做出有罪判决之前均具有法律上的无罪的诉讼地位，因此未决羁押不应具有预先惩罚或其他惩戒的作用 （二）“刑罚预支”还是“权利保护”――羁押必要性审查的功能定位 2013年3月12日，《中华人民共和国刑事诉讼法》在第十一届全国人民代表大会获得通过，该法第93条新增了对于审查批准逮捕之后羁押的必要性审查程序，赋予人民检察院对审查批准逮捕之后产生的持续羁押的结果进行审查的权能。有学者认为，这一制度的现实意义在于降低目前我国居高不下的羁押比例和节约司法资源等，笔者拟对其制度背后的理论功能定位进行深入探讨，以期理清其制度设计意义，使其对具体制度的完善做出方向性建议 早在罗马法时代，乌尔比安就提出了公法与司法的划分，随着社会的进步发展，逐渐演化出了各自的帝王条款，私法以诚实信用原则为其指导条款，公法则推崇比例原则为其核心原则。比例原则包含三个基本要求，分别为妥当性原则、必要性原则和相称性原则。其中妥当性原则要求国家为实现其对犯罪追诉目的所采取的强制措施必须对应某一正当权利的目标，也就是我们常说的手段不可偏离目的，在学界，以预先支付刑罚为目的而实施的逮捕行为，即违背妥当性原则；必要性原则要求国家在采取限制公民权利的措施时必须将危害降至最小，并在可以达到目的的前提下有限采用非强制性措施，同时基于案件事实和证据的变化对必要性应当进行动态考察；相称性原则要求限制公民的强制性措施必须具有充分的理由，又被称为狭义的比例原则 按照比例原则的要求，刑事诉讼中强制措施的使用应当具有正当的目的，即保障诉讼程序的顺利进行，防止社会危险的再度发生，防止伪证、打击报复证人以及串供等情况发生，需要强调的是，基于无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人具有法律上无罪的地位，故未决羁押不能带有预支刑罚的功能 二、羁押必要性审查具体程序中的个别问题探讨 （一）审查启动方式及启动时间 目前就启动方式来看，学界主张两种方式，即主动审查和被动审查，其中依据申请审查可以由在押的犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护人、法定代理人申请。值得强调的是，基于在押人员与其对应刑罚执行监督部门或驻所检察室人员数量比例失衡，若不改善人员紧缺问题，实行依据申请审查的工作方式必然使过量的审查工作根本无法完成或