国际项目融资浮动担保法律经济学分析.doc

国际项目融资浮动担保的法律经济学分析 徐冬根、姚约茜 　 　　关键词: 浮动担保/国际项目融资/法律经济分析 　　内容提要: 法律经济学分析,是法学与经济学相互渗透和交融的一种有效的研究方法。从市场风险、投资组合、交易成本理论和科斯定理角度分析,国际项目融资浮动担保法律制度具有降低交易成本、保障交易安全、加速资金融通和商品流通、提高债权救济效率等特殊功效,符合市场经济的内在要求。在法律上承认浮动担保方式,并予以充分的法律保护,是实现我国现代化建设的重要保障。 　　导　　言 　　日益进化的法学研究方法不断开拓新的视角和思路,并揭示出固有理论的局限,指出事物发展的某些重要趋势。法律经济学分析,又称法律经济学的研究方法,是法学与经济学相互渗透和交融的一种有效的研究方法。对法律进行经济学分析,是现代法学研究的新方法,这种新的研究方法可以使我们突破传统思维模式的束缚,在学术研究上获得创新性研究成果。 　　研究表明,发达国家通过法律来表述资产,几乎所有有用之物都被法律界定了主体,相应地创设了一种方便保护和利用的法律制度。因此,几乎所有资产,无论是有形的还是无形的,都是有价值、可以进入生产和流通领域的。法律制度使资本主义在西方国家经济领域中取得了巨大成就。而落后国家缺少的不是经济学意义上的资产,而是将资产“活化”的法律制度。在这些国家存在着许多僵死的无法进入生产经营领域的资产 [1]。因此,对像中国这样一个发展中的社会主义国家,非常有必要建立起一种“给僵死的资产以鲜活生命力”的法律制度。本文所研究、提议创设的浮动担保法律制度,就是要让在现行担保法下不能作为担保物的所有资产均能够成为担保财产,尽可能多地让企业的各种资产进入生产、经营领域,便利公司筹集资金。 　　浮动担保是一种非常特殊的法律制度,它考虑了市场风险、投资组合等市场因素,在担保物界定、登记和保管方面都具有使交易成本最小化的特性,符合市场经济的内在要求,是国际项目融资中广泛采用的一种融资担保方式。 　　我国在加入WTO、北京申奥成功、上海申办世博会成功的背景之下,国际项目融资必将大规模应用于我国的基础设施建设,因此在法律上承认浮动担保方式,让尽可能多的资产进入生产、经营领域,并予以充分的法律保护,是加快我国现代化建设的重要保障。我们面临的现状是,我国现行法律体系中尚未建立浮动担保制度。为此,本研究课题旨在通过法律经济学的研究方法,对国际项目融资中广泛应用的浮动担保制度进行分析和研究,为我国建立浮动担保法律制度提供理论和实践依据。 　　一、国际项目融资浮动担保及其法律特征 　　广泛运用于国际项目融资中的浮动担保,起源于英国判例法 [2],是英国衡平法的杰作 [3]。英美法中物的担保(real security)基本可以分为三种类型:其一是由债权人取得对担保物的所有权而不占有担保物;其二为债权人不享有对于担保物的所有权但占有担保物;其三为既不依赖取得对担保物的所有权也不占有担保物。属于第一类的担保有抵押(mortgage),属于第二类担保的有质押(pledge)和留置(lien),属于第三类担保的有财产担保(charge) [1],包括固定担保(fixed charge)和浮动担保(floating charge) [4]。 　　浮动担保在英文中有两种表达方式:一为floating charge,多用于英格兰、苏格兰;一为floating lien,一般用于美国,两种方式中以floating charge为常见。就floating charge的翻译而言,国内大多数著作将其译为“浮动担保”。这是因为在欧洲charge除了抵押这一含义外,还可以泛指一切担保,而日本在立法上将floating charge称为“企业担保” [5]。尽管从floating charge的制度特征判断,其属于大陆法系“抵押”的概念,因此有的学者将其称为“浮动抵押” [6],但是“浮动担保”一词已经成为约定俗成的概念,为此,本文将其称为“浮动担保” [2]。 　　对国际项目融资浮动担保的定义,学理上可以作出各种不同的表述。如借款人为担保其债务而以项目公司总财产为客体而设立的担保,或项目公司以其现有的和将来取得的全部财产为贷款人的利益而设定的一种物权担保,或项目公司以其所有的财产而设定的担保,该所有财产总是在不断变化,或者不断增加,或者不断减少,即处于上下浮动状态的一种担保。由此,我们可以归纳出国际项目融资浮动担保的一些法律特征: 　　其一,担保设定期间的浮动性。担保物是项目公司拥有的现在或将来的财产,担保物的价值是会随着项目公司的经营变化而不断发生变化的,可能增加也可能减少。国际金融法的鼻祖菲利普·伍德曾经对这一特性做过一个非常形象的比喻:就像泰晤士河一样,河水不断流入流出,但泰晤士河仍保持不变 [7]。担保物的表