行政裁量和其控制.doc

行政裁量及其控制 一、行政裁量及其控制的基本理论 （一）行政裁量概念解析 行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。其实这两个概念是有区别的在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。　　行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为.裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。 通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。 1计划裁量概念的发展 在德国，计划裁量（Planungsermessen））的规定，发布建筑指导计划（Bauleitplanung））），受基本法的保障。在联邦法律或邦法规内容涉及利用乡镇领域内的土地时，例如核电厂，联邦公路等大型公共设施的兴建时，基于基本法对地方计划高权的保障，乡镇有权在计划的确定程序表示意见（参见德国联邦行政程序法第73条），当计划内容侵害其权力时，乡镇亦可本于其相当土地所有人的地位，向法院起诉撤销该计划决定（参见联邦行政法院法第42条第2项） 既然乡镇对于空间规划拥有自主决定的权限，再加上在计划内容决策时不可或缺的自由决定空间（计划形成自由），学说上便将计划决定当作是计划确定机关的一种裁量决定，而已计划裁量名之。这项名称旋即在德国联邦行政法院裁判中被采纳。由此观之，计划裁量可以包含为两项含义，在行政作用法的层级，代表计划确定机关对计划内容的判断自由，就行政组织法而言，这项自主决定权限象征地方自治团体对领域内的空间利用规划的专属性及独立性。 2计划裁量与行政裁量的区别 或许是字词外形的近似，计划裁量概念形成后，其于传统的行政裁量间的区分，一直是学说上争论不休的议题，行政裁量概念源自于十九世纪德意志警察法上的概括条款。进入二十实际后，行政裁量独立成为一种行政自由决定的类型，在各个行政领域广泛运用裁量下，诸如自由裁量，羁束裁量，构成要件裁量，效果裁量等都曾是学术上广受讨论的概念。不过今日这些分歧的用语除了学理上的研究外，几乎已经不复存在。目前无论是学术通说，或者法律实务几乎都一致地将行政裁量理解为法律效果的选择。法律授