论侵权责任法中一般条款与类型化的关系2.pdf

法学杂志 ·2009年第 3期 侵权责任法研究专题 论侵权责任法中一般条款和类型化的关系 On The Relation ship Between The General Regulation s And The Typ ification In Act For Tort L iability 王利明 (中国人民大学 　北京 　100872) 内容提要 :大陆法系侵权责任法的特点在于 ,其采一般条款模式 。我国学界也普遍认为 ,侵权责任法应设计一 般条款 。但是 ,一般条款的抽象性特点决定了它无法适用法律可操作性的要求 , 因此 ,要求类型化的规定予以配 合 。在我国侵权责任法制定中 ,应当妥当处理这两者的关系 ,这不仅仅是立法技术的要求 ,涉及到侵权责任法内容 体系的建构 ,而且 ,也会影响到侵权责任法的具体适用 。有鉴于此 ,本文将对这两者之间的关系进行探讨 。 关键词 :侵权责任法 　一般条款 　类型化 　　一 、从具体列举到一般条款 模式 ,设置了以 “过错责任 ”为主要归责原则的一般条款 。 一般条款和类型化的关系问题 ,直接关系到侵权责 德国学者耶林曾言 : “使人负担损害赔偿的 ,不是因为有 任法的体系构建 , 因此 ,在构建侵权责任法体系时 , 必须 损害 ,而是因为有过失 ,其道理就如同化学上之原则 ,使 处理好侵权责任法的一般条款和类型化的关系 。所谓一 ② 蜡烛燃烧的 ,不是光 ,而是氧 ,一般的浅显明白。”作为 19 般条款 ,是指在成文法中居于核心地位的,成为一切侵权 世纪三大民法原则之一的过错责任原则 ,在法典中被确 ① 请求权之基础的法律规范 。所谓类型化 ,是指侵权责任 认是民法长期发展的结果 ,也是人类法律文明的产物 。 法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定 。我们所 大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模 说的类型化 ,是指在一般条款之下的类型化 ,其与一般条 式 ,主要有三种 : 款在某种程度上构成特别法与一般法的关系 , 因为其针 1. 法国的概括模式 。《法国民法典 》第 1382 条规定 : 对的往往是一般条款无法适用的情形 。 “任何行为使他人受损害时 , 因自己的过失而致使损害发 古代法主要采取具体列举的立法模式 ,例如 ,罗马法 生之人 ,对该他人负赔偿的责任 。”这一规定实际上在侵 采取决疑式的方式 ,对于侵权行为采取具体列举的方式 , 权法上确立了两项重要的思想和理念 :一是确立侵权法 并没有形成一般条款 。这在很大程度上是受当时立法技 ( ) ③ 的 “不得损害他人 ”not harm ing others 的原则 。该原则 术和理论研究水平所限。近代民法典受罗马法的影响 , 也被称为不得损害他人的基本义务 ,此种义务是为一切 仍然主要采取了具体列举的方式 。例如 , 1794 年 《普鲁士 人而设立的 ,它是无时不在 ,无处不在 ,且任何人都必须 邦普通邦法 》关于各种具体民事关系的法律条文达万余 要承担的。“不得损害