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侵权责任中行为违法性判断 　　摘 要：违法性是侵权责任中的一个重要构成要件。在违法性的判断方面，传统上形成了结果违法理论与行为违法理论。本文在对这些理论进行深入分析的基础上提出我国在违法性的判断上，不应偏重于这两种传统理论，而应当对其背后的行为义务进行分析把握，根据侵权行为的三种不同形态来判断行为是否具有违法性 关键词：违法性；判断；结果违法论；行为违法论 众所周知，就侵权责任构成要件来说，由于不同的法律体系，以及不同的法律理念，其在本身的表现形式上，也有很强的差别。一般说来，就目前我国的学术界的观点，往往分为两派。一派是四要件的观点，另一派是三要件的观点。所谓三要件，也就是说在一般侵权行为责任的构成要件中分为过错、损害事实、行为与损害事实三者之间的因果关系。所谓四要件，则是指一般侵权行为责任的构成是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四者。仔细分析之下，一般认为两者的差别，在于违法性是否看成一个独立的要件。四要件的说法原来是借鉴的苏联民法中的理论，结合我国社会环境进行改造，为我国民法学界认同，现在已经广泛用于实践。实际上，在我国法学界已经广泛认同这一四要件说法，但是由于单独的要件之争，往往无法真正理解违法性的实质含义，因此对其进行深层次的探讨十分必要。本文就试图从违法性的性质说起，做出相关探讨 1 违法性的传统判断 所谓违法性，指行为本身违反了法律规定的某些义务，特别是指某些不可侵犯的特定义务、未遵守法律规定、违反道德风俗，都可以视作违法行为。但是，狭义上的违法之事属于前两者，后者则是较为广义概念的违法。《德国民法典》中的民事理论大量阐述了违法的内容，其中少不了著名法学家耶林的贡献，他将违法分为两种性质，一种是客观性的违法，即所谓的违法性，另一种则是主观的违法性，也就是有责性的违法性。这也产生了两种学说，结果违法理论与行为违法理论 1.结果违法理论 《德国民法典》认为，凡是在个人自由意识充分支配的前提下，如果存在绝对权受侵害，则可以认定为违法，这就是结果违法理论。立法者完全继承了权利侵害视同违法的观点。因此，民法典也在相关法条中阐释了该违法性。如第823条第1项规定：故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。依据该款，受到侵权法保护的权利仅限于绝对的主观权利，例如财产、生命、身体、健康与自由等，侵权法并不保护相对的主观权利，例如债务。类似这种权利，它本身上受合同法的保护，一旦受到侵害，仍然被视为违法，而此时的违法性则是以产生权利受到侵害的结果为准。但是在一般行为受到侵害的结果上?砜矗?只有存在侵害的结果才是构成违法性的标准，而并非将行为本身作为看成违法性是否成立的标准 2.行为违法理论 由于结果违法理论有时并不能服众，并存在着各种弊端，于是结果违法这一学说便在20世纪50年代受到了Nipperdey、Larenz等大量著名学者的挑战。这些学者认为：违法性本身就不应当直接以其造成的结果为标准，要寻找其源头，也就是违法行为本身的性质是否违法。就是所谓行为违法（Handlungsunrecht）理论。所谓行为违法，即所谓行为人本身的行为不得造成对他人受到侵害的结果，一旦有侵害行为发生，就可以看成为具有“违法性”。因此，根据这一原则，必须将行为人置于合法性的义务之内，才不至于产生大量违法性行为，才是符合社会正当性的行为，如果该行为不违反法律规定，且没有给任何人造成侵害结果，可将此种行为看成是“社会相当性”行为，也就是合法行为。由此可见，行为违法理论并不是按照结果的定性来考察行为是否违法，而是将为形成结果的前兆行为看成是有侵害结果可能的违法考核，如此一来，不仅加大了行为违法性的考察范围，也促使行为人完善自身的行为之前更加警惕 3.两种理论的关系 对于结果违法理论与行为违法理论，两者究竟是什么关系？在理论上，答案非常明显。结果违法理论将违法性与过错相分离，过错只有在违法性已经被满足时才予以考虑。而行为违法理论倾向于将合理注意的缺乏作为违法性概念的部分，更多地在有责性（Vorwerfbarkeit）的意义上理解过错。然而，实际上，这两种理论在绝大多数情形下产生相同的结果，因为依据《德国民法典》第823条第1项规定的责任是因缺乏过错还是因缺乏违法性而被排除，这两者之间没有什么差别。这种特征决定了在某些方面结果违法与行为违法并不存在根本的对立，只不过在理论上而言，行为违法理论对某些侵权行为更具有相当的说服力 2 违法性判断的最新发展 违法性的判断历来都是争议的热点，毕竟结果违法与行为违法二者并未形成定论。无论是对行为结果的考察，还是对行为自身的考察，二者在本质上就存在着一定的差异，因此为统一两者的争端，便形成了交