商法总论第五讲商事行为.pptVIP

第五章 商事行为 导读：商主体与商行为是构建商法体系的两大块基础制度。商主体解决了一个交易前提与交易安全的问题，剩下的交易效益与交易效率就交由商行为制度来实现。 第一节 商事行为的含义与特征 一、商事行为的含义 （一）界定商行为概念的理论标准 主观主义标准：“商人”所为的行为才是商行为。（以德国为代表） 客观主义标准：行为具有商的性质的即为商行为。（以法国为代表） 折中主义标准：兼采主观主义与客观主义（以日本为代表） 趋势：兼采主客观标准，以主观主义为主 （二）学理定义 商行为:商主体基于营业所实施的行为与其它具有商事性质的行为之和。（兼采主观主义与客观主义标准） （三）商行为的类型 1.固有商：又称买卖商，即商品交易行为 2.辅助商：即作为商品交易的间接性媒介的经营活动，如运输、仓储、代理、行纪、居间等，又称为第二种商； 3.第三种商：指虽不属于商品交易的媒介，但与商品交易密切相关的加工制造业、金融业、印刷业等经营活动； 4.第四种商：指与固有商或第二、第三种商有某种关联的经营活动，如餐饮、旅馆、娱乐、信息、广告传播等。 商行为具体范围只能取决于各国商法的规定 二、商行为的特征 （一）营利性 商行为是以营利为目的的行为。营利性需要事实或者法律的推定。 （二）商人性 商行为主要是商主体所从事的行为。 （三）营业性 商行为主要表现为商人的营业行为。营业性表现了以企业为依托的商行为的持续性和稳定性 。 （四）类型相对确定性 三、商行为的性质 商行为的性质就是商行为是法律行为还是也包括事实行为的问题。 1.商行为不以适法行为为限，还包括违法行为。 2.商行为包括商事法律行为、商事准法律行为和商事事实行为，但以法律行为为主。 商行为的性质图解： 四、商行为的分类 （一）单方商行为与双方商行为 分类标准：依当事人双方是否均为商事主体。 双方商行为：指双方当事人均是商事主体的商行为。 单方商行为：指行为人一方为商主体而另一方非商主体时所为的商行为。 对双方商行为各国商法规定双方均适用商法，对单方商行为中的非商主体一方，法律往往给予特别保护。 （二）绝对商行为与相对商行为 分类标准：是否以商主体的身份及营业作为必要构成要件 绝对商行为，又称客观商事行为，是指依照行为的客观性质和法律规定当然属于商行为的行为。 相对商行为，又称主观商事行为，指由商事主体实施的营业行为。它以行为的主体是商人和行为采取营业形式为要件。 《日本商法典》有关条文： 第501条 〔绝对的商行为〕 下列行为为商行为： 1.以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券行为或有偿转让取得物的行为； 2.缔结供给自他人处取得的动产或有价证券的契约，以及为履行此契约而实施的以有偿取得为目的的行为； 3.于交易所进行的交易； 4.有关票据或其他商业证券的行为。 《日本商法典》有关条文： 第502条 〔营业的商行为〕 下列行为，作为营业而实施时，为商行为。但是，专以取得工资为目的而制造物或服劳务者的行为，不在此限：1.以租赁的意思，有偿取得或承租动产或不动产的行为，或者以出租其取得物或承租物为目的的行为；2.为他人实施的制造或加工行为；3.供应电或煤气的行为；4.运输行为；5.作业或劳务的承揽；6.出版、印刷或摄影行为；7.以招徕顾客为目的所实施的场所交易；8.兑换及其他银行交易；9.保险；10.寄托的承受；11.居间或代办行为；12.商行为代理的承受。 （三）基本商行为与附属商行为 分类标准：依商行为在同一商事经营内的地位不同 基本商行为：指在同一商事经营内直接以营利性经营活动为内容的商行为。 附属商行为：指在同一商事经营内虽不具有直接营利性的内容，却能协助基本商行为实现作用的辅助行为。 《日本商法典》有关条文： 第503条 〔附属商行为〕 （1）商人为其营业实施的行为，为商行为。 （2）商人的行为推定为为其营业实施的行为。 （四）纯粹商行为与推定商行为 分类标准：确定商行为的依据不同 纯粹商行为：指依商法的规定可以确定为商行为的行为。 推定商行为：指不能直接依商法规定认定为商行为，而须依赖事实与法律推定才能确定其商行为性质的行为。 区分的意义在于通过推定商行为扩大商法的适用范围，反映了现代商行为的广泛性和复杂性。 第二节 商事代理 一、商事代理概述 （一）概念 狭义商事代理：由代理商进行的代理。 广义商事代理：还包括商业使用人的代理。 商业使用人：从属于商主体，辅助商主体开展商事经营的人，如经理人、代办人。 二、商业使用人的代理 （一）经理人的代理 1.经理人的概念与特征 经理人：由商人委任的具有总括性代理权的商业使用人。 （1）权限的广泛性 （2）权限产生的明示性 （3）服务对象的固定性 （4）责任的严格性 2.经理权的限制 经理权不包括以