开设赌场犯罪的认定及相关问题研究-北大法宝.PDF

SEMIMONTH LY PEOPLE SPROCURATORIAL 实务研究 开设赌场犯罪的认定及相关问题研究 ———以《刑法修正案（六）》和“两高”关于赌博罪司法解释为视角 邱利军 廖慧兰 * 觹觹 近年来，开设赌场违法行为时有发生。由于赌 场是以聚众赌博定性追究，还是不以犯罪处理，一 场是专门从事赌博活动的场所，吸引大量不特定的 直有争议。考虑到与聚众赌博或者以赌博为业相 赌徒在其中进行赌博，使得赌博活动的规模和涉案 比，开设赌场行为的社会危害性更大些， 年刑 员怨怨苑 金额远远高于一般聚众赌博。同时，赌场往往被一 法明确将开设赌场行为规定为赌博罪，该法第三百 些黑社会性质组织所控制，从而容易引发暴力犯 零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场 罪，严重扰乱社会治安，应予严惩。但是，从司法实 或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或 践对开设赌场的定性处理来看，司法实务界对开设 者管制，并处罚金。”但对于聚众赌博或者以赌博为 赌场的认定存在较大分歧，而且随着 年 月 业型赌博罪，与开设赌场型赌博罪的犯罪构成要件 圆园园远 远 圆怨日通过的《刑法修正案（六）》对 员怨怨苑年刑法第三 是否一样，一直有争议。鉴于开设赌场的特殊危害 百零三条进行修改，将开设赌场分立出来单设一 性，建议修改赌博罪，从重打击开设赌场行为的呼 款，并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年， 声越来越强烈，立法机关采纳了这一建议，《刑法修 如何正确理解和认定“开设赌场”问题越来越突出， 正案（六）》第十八条规定：“将刑法第三百零三条修 很有必要深入研究。笔者拟以《刑法修正案（六）》和 改为‘以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的， 年 月 日最高人民法院、最高人民检察院 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开 圆园园缘 缘 员员 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的 设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并 解释》（以下简称《解释》）为视角，对开设赌场罪在 处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒 司法适用中的一些有争议的问题进行探讨。 刑，并处罚金’。”但目前出现了新的争议，即开设赌 场到底是单独的犯罪，还是赌博罪的加重处罚条 一、“开设赌场”是单独的犯罪还是赌博罪的 款？一种意见认为，“考虑到开设赌场的本质仍然是 加重处罚条款 一种赌博行为，修改后的刑法第三百零三条的罪名 员怨苑怨年刑法中并没有关于开设赌场行为的规 仍应定为‘赌博罪’，该条第二款规定的‘开设赌场’ 定，该法第一百六十八条规定：“以营利为目的，聚 行为属于赌博罪的一种行为方式，不需也不宜单独 众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、 确定罪名。由于本罪只涉及法定刑的修改而不涉及 拘役或者管制，可以并处罚金。”因此，对于开设赌 罪状的变动，因此，本罪的构成要件与原来是完全 觹作者单位：最高人民检察院法律政策研究室； 觹觹作者单位：北京市门头沟区人民检察院。 2007 6 员愿 ·第 期 北大法律信息网/ 　北大法宝/ PROCURATORIAL SEMIMONTH LY PEOPLE S 实务研究 眼员演 一样的”。另一种意见认为，开设赌场是一独立的罪 下具备了某种活动所必备的基本条件，比如开设店 名。 铺、开设工厂等等，因而能够控制该场所。由于聚众