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论《刑事诉讼法》中亲属拒证权性质及其制度完善 　　摘 要 修?的《刑事诉讼法》定了亲属拒证权，其与我国古代亲亲相隐制度以及国外亲属作证豁免权有很多相似之处。但它在本质上仅仅属于拒绝出庭权，三者有很大差异。正确认识三者间的区别，是恰当理解《刑事诉讼法》第188条的基础，而三者的差异，也为我国亲属拒证权的制度完善提供了借鉴。我国应从亲属范围的确定、适用的案件范围以及权利内容的完整性等方面完善亲属拒证权制度 关键词 亲属拒证权 亲亲相隐 亲属作证豁免权 作者简介：葛晓敏，江苏大学法学院，本科，研究方向：法学 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.056 一、问题的提出 2012 年《刑事诉讼法》在第60条确立了证人的普遍作证义务。但同时，《刑事诉讼法》第188条又规定：“证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。”本条但书的规定使证人的普遍作证义务出现了例外 该款规定赋予被告人近亲属拒绝出庭作证的权利，体现出一定的亲情伦理色彩，因而有许多学者认为这是古代亲亲相隐制度的回归，是国外亲属豁免制度的中国化的体现 ，体现出“大义灭亲”，是我国法治人性化的又一次进步 。但同时，也有许多学者对此款规定很不满意，认为该条规定既破坏了我国本来完整的证人体系却又未能一步到位地解决亲属作证的问题，与亲亲相隐制度相距很远，进步意义非常有限 可以发现，《刑事诉讼法》第188条的修订体现出亲情理念体现已成为一种共识，然而对于其本身的性质以及该制度设计本身能够起到的实效，学界仍存在争议 二、刑事诉讼法亲属拒绝权的性质解读 亲亲相隐制度以及亲属豁免权都体现着对人性的尊重以及对亲情的维护，新刑事诉讼法中的亲属拒证权在价值取向上与二者有相似之处，但在不同的时间空间下，法律制度不会完全相同，三者之间在性质以及具体的制度设计方面存在巨大的差异 （一）亲属拒绝出庭权不同于 “亲亲相隐” 1.亲亲相隐的历史沿革： 亲亲相隐的源头可追溯到《论语》中“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的记载，但此时这只是一种思想，之后，秦法 汉律中都对此做了相关规定，直至汉宣帝时，“亲亲得相首匿”被作为一项正式的法律制度确立下来 。该制度在唐朝获得了巨大的发展，到了《唐律》之时，已经有了关于亲属间长幼尊卑相为隐的具体规定，“亲亲相隐”制度基本内容确定，也为此后的宋、元、明、清各代所沿袭。新中国成立之后，该制度被认为是封建文化，有碍法律公正，因而将其同旧法一起抛弃 2. 亲属拒证权与亲亲相隐制度的比较： （1）适用主体范围。以汉代为例，“亲亲相隐”的主体适用范围仅限于父母、夫妻和祖孙之间 。唐朝则在具体适用范围上扩大到了没有血缘关系的亲属甚至是同主人共同生活的部曲和奴婢，在同一家庭生活的亲属适用亲亲相隐制度，而大功亲以上的亲属无需共同生活也当然适用此制度。同时，虽部曲、奴婢也被规定在范围之内，但他们之间只有单向的容隐”。唐朝的规定为宋元所沿袭，而《明律》把 “相隐”的范围扩大到岳父母与女婿之间，清代的容隐范围与明代大致相同 《刑事诉讼法》第188条第二款的适用范围为“被告人的配偶、父母、子女”，通过比较可以发现，该条款的适用主体范围比之前各个朝代的范围都要小，类似于刑事诉讼法规定的近亲属，却又不尽相同，因为同胞兄弟姐妹被排除在外，这点不尽合理。也正是这点，成为许多人对此条款不尽满意的原因之一。而且如此狭隘的范围似乎也并不能很好地起到维护家庭关系的效果 （2）适用案件范围。统治阶级期待以“亲亲相隐”制度维护家庭稳定进而在一定程度上巩固统治基础，因而将某些危害到国家政权稳固的罪行排除在外 汉代明确将谋反、大逆的罪行排除在外。据《唐律疏议》记述，谋反、谋大逆、谋叛此三罪不得相隐。《唐律 《刑事诉讼法》第188条第二款并没有确定案件适用范围，也就是适用一切案件。然而当涉及到本就破坏家庭关系的虐待罪或者共同犯罪以及危害国家公共安全的犯罪时，若还适用此规定，似乎就与立法者的本意背道而驰了。在这一点上，亲亲相隐制度的规定值得借鉴 （3）二者实质。从二者本质来看，“亲亲相隐”制度是义务，必须履行，否则要受到法律制裁，就比如《斗讼》篇就规定了不得告发的义务和违反的处刑标准。这是以法律的形式剥夺他们的作证资格，另一方面又施加刑罚迫使他们遵守规定 （二）亲属拒证权也不同于亲属豁免权 1. 国外亲属豁免权制度考察： 早在古罗马就有关于亲属容隐的规定，到了近现代，大陆法系与英美法系的许多国家都在法律中对此有规定 德国《刑事诉讼法》第52条第一款就规定：“被指控人的订婚人、配偶（即使婚姻关系已不再存在