“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察论文.docVIP

　　“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察论文 .. 关键词: 犯罪客体/犯罪客体不要说/比较法/犯罪构成/犯罪客体机能 内容提要: 在不同法系的犯罪构成理论中，规范评价是必不可少的一个要素。我国犯罪构成理论中的犯罪客体要件相当于大陆法系犯罪构成理论中的违法性。犯罪客体要件不但具有规范评价机能，而且具有出罪机能。任何不要犯罪客体要件或者将犯罪客体要件与其他犯罪构成要件合并的犯罪构成理论，都将有严重的缺陷。 犯罪客体应否作为犯罪构成要件之一，（注：为行文的简便，本文在探讨中国的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成的意义上使用这一概念的；当本文探讨大陆法系的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成要件之一的含义上使用这一概念的..，文中不再另外作出解释，特此说明。）是我国刑法理论中争议较大的一个问题。虽然我国的犯罪构成要件理论具有自身的特点，但是，“如果只了解中国犯罪构成理论，实际上连中国的犯罪构成理论也不了解，因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的差别，是不可能了解中国的犯罪构成理论的”。（注：张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号。）同样，如果要判断犯罪客体是否属于犯罪构成要件，也必须对犯罪构成的其他要件进行考察，因为不考察其他的犯罪构成要件，就不知道犯罪客体究竟具有什么功能和作用，是否有必要作为犯罪构成要件之一。基于这一理由，本文拟对各不同法系国家的犯罪构成要件作一比较，在比较过程中发现和寻找不同法系国家犯罪构成要件的共同规律，并在此基础上进一步判断犯罪客体是否应成为我国刑法中的犯罪构成要件之一。 一、不同法系犯罪构成理论之考察 （一）不同法系犯罪构成模式之概述 两大法系的犯罪构成模式，主要分为大陆法系递进式犯罪构成模式、大陆法系平面型犯罪构成模式、英美法系双层次犯罪构成模式。 1.大陆法系递进式犯罪构成模式 一般地说，递进式的犯罪构成模式主要存在于以德国和日本为代表的大陆法系国家。这些国家的刑法理论认为犯罪构成的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性。由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而可以称之为递进式的犯罪构成模式。此外，意大利等国的一些刑法学家也认为犯罪构成的条件中应包含有三个基本的构成要素：典型事实、客观的违法性和罪过。而且意大利的刑法学家还认为，犯罪构成条件的这种三分法完全是建立在现行法律制度基础之上，是法定的犯罪构成条件。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第97页。） 所谓构成要件是法律规定的犯罪类型，或者说是犯罪的框架。大陆法系有的刑法学者认为：“构成要件应当尽可能率直地表明刑法法规各条的规定。将构成要件的规定抽象化、观念化并不妥当”。（注：［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第52页。）一般地说，构成要件又包含有主观要素与客观要素。构成要件的该当性，是指行为符合构成要件的一种判断。 大陆法系刑法学理论一般认为，行为具备构成要件该当性还不一定成立犯罪，是否构成犯罪，还必须考察行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为违法。但如果行为具有刑法上规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。 对违法性的判断，一般是从消极的角度进行的，“对犯罪行为违法性的积极的认定在司法实践中是不存在的”。（注：参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第286页。）这是由于构成要件描写的是典型的不法行为，如果行为人实现了某一犯罪构成要件，就只能再看该行为人是否在例外情况下实施了该行为，且在该例外情况下不纯正的行为通常又是被允许的。在大陆法系国家，一般认为违法是客观的，责任是主观的。客观违法性在犯罪构成判断中的意义主要在于：构成要件行为是合法还是违法，不可能仅仅在刑法领域内进行判断；只有将事实放在整个法律秩序中，才有可能得出是否合法的结论。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第147页。） 对于违法性在犯罪构成中的属性意义，一般认为具有对行为的规范评价与价值评价双重作用。违法性的评价，首先是规范评价，在规范评价的背后，则是价值评价。在大陆法系国家，违法性主要是指价值评价意义上的违法性，即实质意义上的违法性。由于多数学者对违法性的实质采取了“法益侵害说”的立场，因而在“法益衡量”违法性的价值评价方面发挥着主要的作用。对此，德国著名刑法学家耶赛克非常清醒地认识到：仅仅基于违法性的实质考虑的