业主自封平台合理性之分析论文.docVIP

　　业主自封平台合理性之分析论文 .freelann称之为“抽象衡平”，例如德国民法中第521条“赠与人仅就故意或者重大过失负责”、第459条“出卖物价值或者效用减少无关紧要时不得视为瑕疵”、以及不当得利制度。 这种“抽象衡平”，最典型的就是瑞士民法第4条规定“法律指示法院可以依据职权衡量、或者依情形判断、或者给予重大事由而为裁判时，法院应当依正义及公平为之”，该条被认为是关于适用衡平的概括条款，被称为“衡平之法”。瑞士判例学说认为，适用“衡平之法”，在于针对个案的特性而为最大可能妥当的裁判；此时法官所应遵循的，虽然不是个人主观感情，但受个人认知的影响；法官应当依据合乎事理的观点，检视个别、具体的利益状态，斟酌所有的重要情事以及特别情事，作成最合适的决定。对于依据衡平而为裁判、是否会危害法律安定性的问题，瑞士民法学者ArthurMeier-Hayoz认为迄今没有发现足以产生此项危险的迹象，因为瑞士一般人民、尤其是法官个性倾向保守，加之稳妥的学说与判例协力，有效防止了法官恣意专断。 二、衡平原则在个案中的运用——对本文案例的分析 “衡平”的适用只能是针对个案，其适用结果则是抛开法律一般普遍的规定，就个案情形为特殊处理。因此，“衡平”的适用，应当慎重，如果轻易滥用，将导致法律规定的形同虚设。所以，在何种情形下应当适用“衡平”？换句话说，一个案件特殊到什么情形，就可以适用“衡平”。这是一个十分复杂的问题。本文将对《威尼斯商人》案进一步的加以分析，进而与本文案例对比，希望能启发我们总结出适用“衡平”的一些规律。 （一）对《威尼斯商人》案的进一步分析 《威尼斯商人》案，就是一个特殊到必须适用“衡平”的案例。因此，要发现适用“衡平”的规律，就可以采取“个案分析法”，仔细考虑该案不同与一般同类案件的特殊之处。 要分析个案的具体情况，首先就要看在个案中当事人的行为有何特别之处；其次就要看在个案中当事人之间的利益状态如何。 在《威尼斯商人》案中，原告夏洛克是债权人，被告安东尼奥是债务人。债务人没有按约定期限还款，构成违约，就一般而言，债务人具有违约行为，就应当承担违约责任；但在《威尼斯商人》案，我们只要进一步对双方的行为加以分析，并衡量当事人的利益关系，即可发现其特殊之处。 首先、就债务人行为而言：①安东尼奥之所以负债，目的是为了帮助其朋友巴散尼奥求婚，属于救急，而非赢利；②安东尼奥之所以不能按约定期限还款，是由于商船意外遇难，导致资金一时周转困难，是属于客观原因，其主观并无过错；③没有证据显示安东尼奥不想还清欠款、或者完全不能还清欠款，事实上，凭安东尼奥的一贯信誉和经济实力，在渡过此次海难所带来的暂时困难后，是完全有能力还清欠款的；④安东尼奥的朋友已经赶到法庭，愿意替其还款。 其次、就债权人行为而言：①在安东尼奥借款之时，夏洛克提出了“割肉处罚”这一严苛条件，并以之为借款必须条件，确有乘人之危之嫌；②当安东尼奥因意外事故资金一时周转困难，不能按约定期限还款时，夏洛克立即要求执行“割肉处罚”，不顾他人的恳请，也不考虑安东尼奥是否真的完全不能还款；③在法庭上，但巴散尼奥愿意支付三倍还款时，夏洛克的利益显然已经得到充分保障，但夏洛克却仍然拒绝还款，执意要求执行“割肉处罚”；④没有证据显示因为安东尼奥未按时还款，夏洛克受到了损失。 最后、就当事人之间的利益衡量而言：之所以约定“割肉处罚”，目的在于保障债权。但如果执行“割肉处罚”，则安东尼奥会受到很大伤害，但夏洛克不会得到任何好处，其所受损失也不会因此得到任何弥补；而安东尼奥因意外事件而违约，衡量其过错程度，显然不至于要受“割肉处罚”之惩戒。 通过对上面债务人行为、债权人行为、以及当事人之间利益衡量这三个方面的分析，我们已经发现本案区别于一般违约纠纷案件的特殊之处，即：⑴就债务人而言，违约行为是因客观的形势所迫，并非其自身原因所导致，而且债务人已经尽力避免违约，其主观并无过错；⑵就债权人而言，违约行为并没有实质性的损害其利益，使其蒙受损失，而且在其利益已经能够得到保障的前提下，债权人仍然坚持执行“割肉处罚”这一事实上对自己并无利益的约定，根本不考虑债务人的难处；⑶就当事人之间的利益衡量而言，“割肉处罚”不会给债权人带来任何利益或者挽回其所受的任何损失，却会给债务人带来极大的伤害，而且此种处罚与债务人的过错程度并不相当。 由此可见，在《威尼斯商人》案中，当事人的行为以及利益衡量均有特殊之处，因此就不能按一般的法律规定处理，而应适用“衡平”予以特殊处理。 从对这个案件的分析中，我们就会发现，判断一个案件是否应当适用“衡平”，可以从双方当事人的具体行为、以及衡量当事人的利益状态的角度进行考虑并确定之。 （二）对本文案例的分析 在本文案例中，要判断是否应