论被保证人破产时保证债权行使——从利益平衡视角分析.pdfVIP

2007年第l期 黑龙江省政法管理干部学院学报 №．1 2007 of (总第58期) AdministrativeCadreInsti￡uteP0liticsAndLaw (SⅢnNo．58) Joumal“Heilon舀iang 论被保证人破产时保证债权的行使 ——从利益平衡视角分析 王记恒 (上海交通大学法学院，上海200240) 摘要：被保证人破产时保证债权的行使问题在破产法实务中是比较复杂而又具有重要意义的，从保证债权人 和保证人的利益平衡的视角出发，对保证债权人债权、一般保证人先诉抗辩权和保证人追偿权关系进行分析，认 为在不损害债权人利益的前提下，应当充分保障一般保证人先诉抗辩权和连带责任保证类型中特定情形下(债 权人不申报破产债权并且通知了保证人)保证人的预先追偿权。我国担保法和最新的破产法都没有对这一问题 做出科学规定，因而其完善成为我国当前现实之亟须。 关键词：保证；破产；先诉抗辩权；追偿权；利益平衡 中图分类号：DF522文献标志码：A文章编号：1008—7966(2007)0l一0059一04 破产程序的特殊性使民商法中许多基本的理论也变得 问题的关键是处理好债权人的债权、先诉抗辩权和保证人 特殊起来，被保证人破产时保证债权的行使问题便是其中 追偿权的关系。 一例。依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保 在被保证人破产时，如果保证人已经承担了保证责任， 法》)，保证可以分为一般保证和连带责任保证，前者是指 则取得了追偿权，可以根据其承担保证责任的数额申报债 当事人在保证合同中约定，被保证人不能够履行债务时，由 权，自不待言。下面笔者主要探讨被保证人破产时，保证人 保证人承担保证责任。而连带责任保证的被保证人在主合 还没有承担保证责任时的情形。 同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要 一、在一般保证中被保证人破产时保证 求被保证人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内 债权的行使 承担保证责任。在通常情况下，一般保证人享有先诉抗辩 权，即《担保法》第17条第2款所规定的“一般保证的保证 (一)从保证债权与保证人先诉抗辩权的关系视角分 人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就被保证人财产依法 析 强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证 处理好一般保证类型中保证债权的行使问题的关键是 责任。”此外，我国《担保法》还规定了保证人的追偿权，即 处理好保证债权与保证人先诉抗辩权的关系。先诉抗辩权 “保证人承担保证责任后，有权向被保证人追偿”。由此可 是保证人享有的屈指可数的权利之一，而保证债权制度又 见，在保证关系中，保证人的追偿权和一般保证人的先诉抗 是债权人更好地实现自身债权的一个渠道。很显然，保证 辩权是其享有的最重要的权利。然而，由于破产程序的特 债权与保证人先诉抗辩权的关系处理实质上涉及债权人与 殊性，法律对这些权利也做了特别的规定，比如《担保法》 保证人的利益的衡量。应当如何处理这个问题，理论界存 第17条第3款，最高人民法院《关于适用中华人民共和在着不同的观点。有的学者否定债权人有权直接向保证人 国担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解 主张权利…，也有的学者从保障债权人利益的角度考虑， 释》)第44条等。但是，我们应当坚持的一个基本原则是， 主张债权人可以直接向保证人请求清偿心J。有的学者则 无论被保证人破产时保证债权的行使具有了怎样的特殊 结合《担保法》的基本规定