公务员制度的法治双重性——行政法治与宪政的维度论文.docVIP

　　公务员制度的法治双重性——行政法治与宪政的维度论文 .freel·谢夫利兹等认为，美国从1789年到20世纪50年代，公共雇用关系是与私人雇用关系十分近似的现象，即基本上不受宪法的制约，被称为“私营部门模式”。因此，“根据宪法的阐释，私营部门的模式得到了特权论的认可。根据这种探讨，人们普遍认为，既然公共雇用不存在任何公民权，那么拥有一份政府职务就是一种特权。”7 公务法律关系作为一种典型的特别权力关系，在理论和实践上，主要表现在以下几个方面：（1）公务法律关系是公法上的权力关系。国家与官吏之关系是公法上特别权力关系的一种，这是日本学者所公认的。法国对于公务员是处于公法上的地位或是私法上的地位，长期争论不休。不过，自从“二战”以后，“法国公务员法明确规定公务员和政府之间的关系是一种受公法支配的地位”，“当代法国法学界认为公务员的职责是执行公务，公务活动受公法支配，公务员和政府之间只能处于受公法规定的地位”。8因为，公务利益高于公务员的个人利益。（2）公务员法律关系不是私法上的劳动契约关系。这是将公务员法律关系看成是公法上权力关系的必然结果。法国学者认为，处于契约关系的人员不是公务员，公务员与政府之间的关系不是一种契约关系，公务员“不受一般合同法和劳动法的约束”。9在日本，基于官吏关系或公务员关系作为特别权力关系，也不是将官吏或公务员理解为劳动者，不承认官吏或公务员与使用者——行政主体之间存在对立性的劳使关系。由于“英国行政法上的特点是法律和事实的不符合以及法律关系的不确定”，因此，虽然英国行政著作大都认为英王和文官之间有雇用契约存在，但是，英王可以任意终止这种契约，英国“法院甚至认为英王和文官之间没有契约关系存在”。10（3）公务员法律关系作为一种特别权力关系，是法治主义的例外。在特别权力关系时代，德国君主不依法令也能够命令、强制官吏。英王可以根据其特权，通过行政命令对文官加以规范管理，因此，“英王的公仆的任期除制定法另有规定外，完全根据英王的意志而定”。11在日本明治宪法下，法治主义不适用于“公法上的勤务关系”，公务员法律关系是法治主义的例外，这是日本学者公认的事实。在美国宪法的限度内，“雇主在实际上可以以任何理由、抑或根本不以任何理由来雇用或解雇雇员。”12（4）在特别权力关系理论下，公务员法律关系是基于政府行政机关的单方行为而产生、变更和消灭的。英国、法国、日本、美国莫不如此。在法国，“政府可以根据公务的需要单方面的制定和变更支配公务员地位的法律”。13公务员地位的内容由法律和法规事先规定，政府修改法律改变公务员地位的内容时，公务员不能主张某种法律的存在是公务员的既得权利，或要求政府予以补偿。美国公共人事管理机关可以随意把它认为适合的条件加诸于公共雇用。同时，英国的英王对文官的任命行为，也不是契约关系，而是英王单方面的行为。（5）根据特别权力关系，官吏或公务员与政府之间是一种忠诚从属关系。明治时代的日本官吏对于天皇及其政府负有忠顺勤勉的、无限服务的义务，处于封建的、身份隶属性的地位。也就是说，日本官吏对君主有伦理性质的忠诚奉公义务。因此，日本官吏关系就其性质而言，几乎类于封建制度下君臣主从之关系。在其他各国，官吏或公务员也多少带有这种身分从属关系。（6）在特别权力关系中，一般权力关系中的人权保障原则对它并不适用。即是说，官吏或公务员是受管理、支配的对象，无基本的人权保障。从法律上而言，英国“文官的任期直到本世纪70年代以前可以说是毫无保障”，“文官的这种没有法律保障的地位直到本世纪70年代才有所改善”。14美国学者认为，这个时期的公共雇用不存在任何公民权，“公共雇员就没有什么可以被作为雇主的政府合法加以剥夺的权利。”15（7）在特别权力关系下，有关公务员的各种权力行为都只是其内部行为，不触及司法审查权。有关官吏任免的事项不能成为法律的审判对象，不能寻求法院的保护，这是日本明治时代的基本状况。英国普通法院一般并不执行根据英王特权制定、颁布的政令，因为英国法院不愿干预纯属行政机关内部的事务，因此，英国法院很少受理官员控告政府的诉讼。同样，在特权论下，美国公共雇用领域，司法系统也几乎不起什么作用。 2．特殊劳动契约关系 传统特别权力关系是与特定时代的经济、政治和法律相适应的，但与现代的民主、法治、人权等思想观念以及政治、法律制度，则不相适应。因此，随着现代化、民主化和法治化的发展，在日本、美国、英国和法国等国家，特别权力关系逐渐为理论与实践所抛弃，公务员法律关系被赋予了新的性质和内容。于是，特殊劳动契约关系，就成了西方各国批判、否定特别权力关系的必然结果和在理论、实践上的形式。 日本学术界与法院在否定特别权力关系的同时，认为“国家公务员的勤务关系在本质上，也是私的劳动契约关系”。16当然，根据日本现行宪法第15条规定，公务员