共犯处罚根据论（一）论文.docVIP

　　共犯处罚根据论（一）论文 .freeletheorie）认为，共犯的处罚根据在于诱使他人堕落从而陷入罪责与刑罚。故责任共犯论又被称为堕落说。责任共犯论的主张可以概括为：一是，杀人者是因为实施了杀人行为而受到处罚，而共犯者是因为制造了杀人者而受到处罚。二是，既然是使他人陷入罪责，则共犯成立的条件是正犯必须是实施了该当构成要件、违法且有责的行为，这说明责任共犯论在共犯从属性问题上是持极端从属性立场。三是，责任共犯论认为共犯与正犯存在质的不同。责任共犯论在二战前是德国有力的学说，但在1943年德国刑法改采限制从属性立场后，因为失去了现行法的依据而逐渐衰退，取而代之的是后述采限制从属性立场的不法共犯论。在德国，责任共犯论的代表性人物是Mayer（迈耶）和Trechsel；在日本，是江家义男和庄子邦雄。6 责任共犯论受到如下批判：一是，“由于德国现行法采取了限制从属性立场，故责任共犯论与实定法不相容”。7二是，“在共犯现象上仅强调责任的侧面，但共犯也是一种犯罪，不应无视体现为法益侵害或者危险的违法性的侧面。”8三是，“责任共犯论以与刑法上的法益保护没有直接关系的所谓诱惑正犯堕落之类的心情的、伦理的要素作为共犯处罚根据的基础，这在刑法的任务是保护法益的立场看来，不得不认为将法与伦理一体化的责任共犯论存在根本性的疑问，另外，责任共犯论所采的极端从属性立场，也有悖现在所公认的‘责任是个别的’的刑法原理以及现在日本多数说所支持的限制从属性说的立场。”9四是，“从责任共犯论立场出发，对于现在判例、学说所一致承认的被害人的参与行为以及多数说所承认的本犯实施的犯人藏匿、证据隐灭犯罪的教唆行为的不处罚问题，无法得到说明。”10五是，“从诱使正犯堕落的责任共犯论立场出发，本来的结论是必要的共犯和未遂的教唆都是应该处罚的，但又认为一律处罚又多少有点不合理，于是不得不从与共犯的处罚根据无关的所谓的‘立法者的意思’或者别的政策的理由寻找不处罚的根据，另外，所有者本人误认为是别人的财物而教唆他人窃取的，由于他人没有疑义地构成盗窃罪，但教唆者本人由于不符合窃取‘他人财物’的盗窃罪要件，即没有侵害盗窃罪的法益，本不应作为盗窃罪的教唆犯处罚，但由于其致使正犯‘堕落’，所以也不得不作为盗窃罪进行处罚，这难言合理。”11六是，“认为共犯的处罚根据在于使正犯堕落的责任共犯论，用来说明教唆犯的处罚根据还勉强可以，但用来说明只是对已经具有犯意的正犯起促进作用的帮助犯的处罚根据，则无论如何是很勉强的。”12 本文认为，责任共犯论，从诱使正犯堕落这种伦理的因素寻求共犯的处罚根据，背离了刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益的法益侵害说的基本立场，13仅从这一点来说也不能得到支持。而且，由于诱使了正犯堕落，即使一开始就以正犯止于未遂为目的的所谓未遂的教唆，也应得到处罚，但是，“从共犯处罚根据论中因果共犯论立场出发，教唆犯也应和正犯作同样考虑，即教唆犯的故意也应以既遂结果发生的认识为必要，在没有既遂结果发生的认识的未遂的教唆的场合，因为欠缺故意，故未遂的教唆犯不成立。”14另外，在必要的共犯的场合，按照责任共犯论本来只能得出一律处罚的结论，这显然有违现在理论和判例所普遍支持的不可罚的立场。在被害人嘱托他人杀死自己而终于未遂的场合，因为受嘱托人构成故意杀人罪（在日本构成刑法第202条所规定的同意杀人罪）的未遂，所以被害人也构成故意杀人罪未遂的教唆犯。又如，若认为同意伤害构成犯罪的话，被害人自己也不得不构成故意伤害罪的教唆犯。但是，无论故意杀人罪还是故意伤害罪，其对象显然是指“他人”，因此，在被害人嘱托他人杀死或者伤害自己时，并不存在受保护的法益，或者说，自杀或自伤的被害人作为正犯尚不受处罚，作为教唆犯就更不应受到处罚，所以在被害人嘱托杀害或者伤害自己时，都不应作为教唆犯进行处罚。 正因为责任共犯论存在上述种种缺陷，所以责任共犯论在德、日刑法理论中今日仅具有史论上的意义，已经基本上没有支持者，尽管如后所述在本犯教唆等问题的处理上还存在责任共犯论的残余。15不过，国内通说对教唆犯的认识值得注意：“……教唆犯就成为一个人的反社会意识迅速膨胀的催化剂，教唆犯就是这种以对他人灌输犯罪意图、制造犯意为己任的共同犯罪人。教唆犯之于社会，犹如病菌的携带者，向他人，尤其是那些意志薄弱者传播犯罪毒素，使社会受到犯罪的感染。因此，在某种意义上可以说，教唆犯是犯罪之病源。明确教唆犯的这一特征，使我们更加深刻地认识到教唆犯在共同犯罪中的恶劣作用及其所处的独特地位。”16又如，“实际上教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，实行犯就没有犯罪故意，也就不会有该种犯罪发生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，特别是用命令、威胁、强迫等方法教唆的，教唆后又提供重要帮助的，更是如此。所以审判实践对教唆