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　　关于违宪司法审查之法官义务和权能论文 .freelarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marbury v. Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。3 我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。4最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。 我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。 一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为 违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或宪法法院）行使违宪审查权。 因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。5 从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。6二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”7.四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。 回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（The paper constitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”8.美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？ 违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。 一是取决于法院