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物权法草案的最新研究 主讲人：何家宝（华东政法学院商学院硕导，教授） 2005年10月26日 ㈠物权法草案的审议现状 物权法是今年7月8号对社会公布的，是第三稿。人大常委会要求社会各界8月20号以前对物权法提出修改意见，引起了强烈的反响。物权法关系着每个公民的切身利益。你要住房子吗？你对房屋有什么权利？如果你是所有权拥有人，你就是业主。开发商要建房子，就要从国家那里得到土地使用权。这些权利都是和我们法人﹑自然人息息相关的。专家学者从法理的角度对物权法提出了不少意见，更多的人从利益的角度对它提出了各种意见。 人大常委会对7月份的意见做了一份归纳，并做出了评判。最近人大常委会正在审议公布的第四稿。估计要到明年的全国人大会议时才能通过。一部法律要经过全国人大通过时，这个法律的地位就很高了，属于基本法。有的部门法只须全国人大常委会通过就可以了。可见物权法的级别是很高的。 今天我们从物权法和法律的关系方面谈一些敏感的话题。 ㈡物权与债权。我们所说的“物权”就是对不动产和动产的支配与排他的权利。物权和债权有个很重要的区别。债权是个请求（？）权。比如，我有套房子，我跟承租人签订了一个承租合同，我每个月都要提出请求交租金，他按照合同支付租金。这种权利叫债权，是两个合同当事人之间发生的事情。什么叫物权？物权就是绝对权。它不需要别人的协助，就可以行使支配的权利。按照物权法，怎么诠释对不动产的权利呢？这是要到国家的登记机关登记的，登记以后法律就认定你的权力。对世界上任何一个人已经告知了——它有这个效力。不动产的名目很多。它的公示效力就是占有的转移。所以物权有个很重要的概念，就是要用公示来向世人告知，物权人对物的权利。 ㈢担保物权、抵押权及相关解释。 我们今天重点讲担保物权，担保物权中重点讲其中的抵押权。如果精通了抵押权，那么你的物权法就学得很好了。担保物权法为什么会引起学生的兴趣而又很难学呢？那是因为担保物权法涉及到两个法的部门：一个是债权法，一个是物权法。而债权法和物权法则是民法的基础。（注：担保物权为物权法草案第四编，第十六章至十九章，第192条至258条） ⑴不能抵押的财产。我们来看一个问题：第206条，下列财产不得抵押……什么叫抵押？债务人对债权人有债务的，用自己的财产作担保。担保物权法主要解决两个方面的问题。一个是借贷，一个是买卖。 为了方便，今天主要讲借贷。比如企业向银行借钱，那么银行就成了企业的债权人，企业必须按照合同关系还钱。这种合同关系不需要公示人。债务人以房产证做担保，这就是第二合同，即抵押合同。债权合同是主合同，抵押合同就是从合同；没有债权合同，就没有抵押合同。这个房子不改变占有人。如果债务履行期满时，企业不能清算银行的债务，这时候担保物权就发生作用了。一般来说，要告到法院，由法院来强制执行债权人的抵押权。怎么强制呢？就是把你“赶走”。 这时房子怎么变更它的所有权呢？一种做法就是法院通过一定程序拍卖，拍卖所得的价额来补偿银行的债权。还有一种方法，就是银行和房主协议，然后折价，由银行管理这个房子。这也等于以物来抵债。债务不能履行，债权人就要通过公共权力来行使抵押权。最后的结果，房屋的所有权一定会发生变更。任何不动产，本身都是可以抵押的。不能买卖的东西不能抵押，比如文物﹑EG土地等。 土地所有权不能发生变更。在我们国家土地只有两个主体：城市归国家所有，农村归集体所有，集体所有可以变为国家所有。比如松江这块地就属于国家。所以，土地不能买卖，也不能抵押。土地如果可以买卖，那么我们国家的土地所有制就要发生变化。这样就出现一个问题，土地就不能进入流通领域了。现在实行市场经济，经常有老板说，“我圈了块地”，但是他拥有的只是土地使用权，也就是地上权。华政对土地的权利就是使用权。每一个企业对土地的权利都是使用权。 〔注：物权法草案第206条：下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。〕 ⑵可抵押的财产。再看另一个问题：第202条，下列财产可以抵押……建筑物。土地所有权不可抵押，建筑物所有权可以抵押？当然可以。这里说的建筑物，就是说人对建筑物的所有权。但你只能拿自己的房子抵押，不能拿别人的房子抵押。为了使土地的使用权可以抵押，这里强调了土地所有权不得抵押，但是使用权是可以抵押的。 是不是一切土地使用权都可抵押？看第206条：耕地，集体所有，使用权不能抵押。而上面说，建设用地使用权可抵押。为什么呢？如果银行不停在耕地上造卡拉OK，耕地会越来