探究法人制度存在的功能及缺陷———兼评《民法总则》第75 条.docVIP

探究法人制度存在的功能及缺陷———兼评《民法总则》第75 条 ?一、问题的提出 无疑，刚刚通过的《中华人民共和国民法总则》( 以下简称《民法总则》) ，是我国理论界与实践界对中国几十年来行之有效的民商事理论、立法与司法的结晶。整体而言，其内容、结构都比较科学、合理，而且比较符合中国国情。但其中设置的一些制度，特别是与商事有关的制度，如《民法总则》第75 条关于设立中的法人制度的规定，就很是值得商榷。 如何看待设立中的法人制度，其与成立后的法人是否为同一体，发起人以设立中的法人名义所为行为是否必然由成立后的法人承受，实有深入探讨的必要。该制度主要是从德国、日本和我国台湾地区的有关司法裁判及理论借鉴而来，但它们关于设立中的法人理论的认识并不成熟，且争议较大。作为私法一般法的民法总则部分，其应是对那些成熟理论的高度抽象与总结。 关于设立中的法人，主要体现在设立中的公司方面，故笔者以设立中的公司为主线探讨有关问题。 二、设立中的法人制度的功能 现代社会，每年都有大量的法人、特别是公司法人的设立，所以法人的设立是一个重要的法律问题，每个国家和地区的公司法中都有关于公司设立的法律规定。法律关于公司的设立规定比较完善，其主要目的在于更好地保护债权人，故相应规定的主要是关于设立人或者股东出资、确立章程和其他如公司名称、公司组织机构及住所的确定问题。对于法人的成立，大多国家采严格的法定主义，须履行必要的程序，由有关机关登记于商事簿册并经公告而成为法人。易言之，在法人设立的过程中，从设立人制定章程开始，至登记获得核准之时，设立人都要从事一定的民事行为，如向股东或拟出资者收取股款或出资等，由此就必然会产生这样一个法律问题: 这个时候法人尚未依法成立而无法人资格，如何处理其内部关系和设立人的行为的后果。 按照传统大陆法系关于法人理论的看法，由于法人尚未成立，这时不存在所谓法人的行为问题，设立人也不能以尚未成立的法人名义从事活动。所以，有些国家，如《德国有限责任公司法》第11 条就明确规定: “( 1) 在登记于公司住所地的商事登记簿之前，有限责任公司并不存在。( 2) 在登记前以公司名义行为的，行为人承担个人连带责任。但现实是，几乎每个公司在成立之前都要从事一定的民事行为，否则公司也无法成立。为此，设立中的公司理论应运而生。该理论认为，公司的设立不是一个单一的行为，而是多个相互承接的行为共同的合力。尽管依公司法规定，只有在登记后才能产生法律认可的法律主体( 法人) ，但事实上这时已经产生了一个联合体，该联合体已经显示出了未来的公司的重要特征。所以，随着公司章程的制定，公司就被建立起来了，成为一个设立中的公司个走向公司最终成立的过渡阶段.作为一个被建立起来了的公司，设立中的公司是一个独立的组织形式，不能被简单地当作民事公司或无限责任公司，也不能视为无权利能力的社团，而是一个自成一类的联合体，是一个很类似或接近于权利能力的社团，可以有自己的机关，可以从事以设立公司为目的的行为等。 从德国学者关于设立中的公司不厌其烦的论述中我们就能够看出，理论界和司法实践创制和承认设立中的公司的原因在于它已经在很大的范围内对应于将要成立的公司，因而相应的公司法规定可以适用于设立中的公司，也就是说，创制和承认设立中的法人的目的在于，将即将成立的设立中的公司当作公司，从而以公司的方式在公司”( 包括设立中的公司和成立后公司) 内部解决相应法律关系的自然归属。这不仅仅是公司法对于公司设立的要求( 允许在公司登记之前就产生未来的公司的组织和公司财产) ，也是设立人创制章程及设立公司的意思，因为设立人在设立公司的时候，通常是愿意尽可能地将他们的法律关系一开始就置于其最终追求的法律形式的规则之下。设立中的公司因此被组织构建成团体了。通过创制设立中的公司理论，不仅使得设立中的公司可以如成立后的公司那样处理公司的内部关系( 如章程的修改、设立人或股东的变更、公司机关的设立、股东会决议等) ，使设立中的公司参与必要的法律交往( 如开立银行账户等) ，甚至可以起诉、应诉，具有破产能力而且，在一定意义上，该理论可以将所谓设立中的公司与成立后的公司自然地连接在一起，设立中的公司的必要行为因此可以自然地由成立后的公司承担。 所以，在德国，设立中的公司理论的功能在于通过使设立中的公司成为公司，从而可以按照公司关系，而非传统的合伙关系处理设立中的公司内部事务，并使得以设立公司为目的的行为后果自然归属于成立后的公司。在对外关系上，设立中的公司享有暂时的权利能力，并具有积极的和消极的当事人能力及破产能力。也就是说，设立中的公司理论具有两方面的功能，一是使设立中的公司可以按照公司那样处理其内部关系; 二是使设立中的公司可以以设立中的