亲子关系推定的许可与禁止_对_婚姻法司法解释三_第二条的评析_叶自强.pdfVIP

·争鸣园地· 政治与法律2013年第8期 亲子关系推定的许可与禁止 ———对《婚姻法司法解释三》第二条的评析 叶自强 （中国社会科学院法学研究所，北京100720） 摘要：“婚姻法司法解释三”第二条创立了两种新型推定，即亲子关系存在的推定和 亲子关系不存在的推定。它们都违反了举证责任基本原则，使本该由原告承担的举证责 任转换到被告身上；同时也违反了“推定不能转移举证责任的”原则，造成了不利于被告 的局面。但是，它们实施后所产生的社会效果不同，前者有利于未成年人取得抚养费、医 疗教育费等经济权益，减轻其母亲的经济负担；而后者违反了我国有关法律所确定的保 护妇女和未成年人的基本原则，侵犯了未成年人及其母亲的经济利益和其他相关利益。 对于请求确认亲子关系不存在的诉讼，要禁止适用亲子关系不存在的推定；对于请求确 认亲子关系存在的诉讼，应当适用亲子关系存在的推定，但要运用适当的法律技术予以 修改，以消除其与举证责任规则的冲突。 关键词：离婚诉讼；亲子鉴定；亲子关系推定；未成年人；婚姻法司法解释三 一、“婚姻法司法解释三”第二条创立的亲子关系推定及其后果 2011年8月13日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解 释（三）》（以下简称“婚姻法司法解释三”）颁布并实施。其中第二条规定：“夫妻一方向人 民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证 据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。 当事人一方起诉请求确认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据 又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”可见，该 条款以司法解释的形式确立了一种新型的推定—— —亲子关系推定（它其实可细分为两种 推定，即亲子关系存在的推定和亲子关系不存在的推定）。该司法解释实施已一年多。在 亲子关系诉讼领域，如果说在“婚姻法司法解释三”颁布之前某些法官还只是十分勉强地 作者简介：叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员。 104 使用推定的话， 那么，现在他们就可以理直气壮地、公开地使用推定了。 然而，适用“婚姻法司法解释三”第二条进行亲子关系推定的实际效果又如何呢？其 1 大致分为三种情况：一是许多人感到强烈不安和忧虑，甚至痛苦和责骂；二是一部分人 2三是促进了商业 担心后果严重，要求法院 “慎用推定”； 味浓厚的亲子鉴定市场的 “火 爆”。其中，第三种情况是“婚姻法司法解释三”第二条施行以来造成的最主要局面。3其 实，这种局面的形成还暗示了以下问题：法院受理亲子关系纠纷案件的数量有了明显增 长；亲子关系鉴定机构的业务有了明显增长。两者之间是相互促进的。冷静地想一想，这 是一种正常的现象吗？对于社会上相当一部分人的忧虑，以及另一部人的谨慎，可以漠然 视之吗？鉴于亲子关系推定是一个许多人感到陌生的专业领域，本文抛开情感好恶立场， 着重从证据法（推定和亲子关系推定均是其中的研究对象之一）专业的角度，科学地探讨 亲子关系推定的利与弊，以及我国应该做出何种正确的立法政策选择。这对于巩固婚姻 家庭关系，保护妇女和未成年子女的合法权益，无疑有着重要的现实意义。 二、亲子关系推定的两种基本类型及其比较 在我国司法实践中，与亲子关系推定相关的诉讼基本上可分为两种类型：第一种类 型是以争取抚养费为目的的亲子关系确认诉讼，与此相应的推定便是亲子关系存在的推 定；第二种类型是以离婚和解脱抚养义务为目的的否认亲子关系的诉讼，与之相应的推 定便是亲子关系不存在的推定。 （一）以争取抚养费为目的的亲子关系确认诉讼与亲子关系存在的推定 在以争取抚养费为目的的亲子关系确认诉讼中，由于亲子关系推定的依据不同，又 可分为两种情况。 第一种情况是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的