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从刑民交叉角度论占有保护问题 　　摘要：对于刑法是否应该保护占有利益的问题，以《物权法》《合同法》《民法通则》等作为研究对象，对公开取回、秘密取回占有物行为中的所有权人、占有人、第三人等相关主体进行分析。研究认为，刑法对占有利益是否予以保护，是立法价值选择的结果，如果民法上的占有制度以及特殊情形下的私力救??行为能给占有提供周全的保护，则不需要刑法介入；在处理占有问题中民法与刑法关系时，刑法要秉持谦抑性原则，当民法不能解决侵权纠纷时才能介入并规治 关键词：所有权；占有物；占有利益；谦抑性；公开取回；秘密取回 事实上的占有起源于原始社会末期，法律上的占有起源于罗马法与日耳曼法，近代德国、法国、日本对于占有均予以相关规定。罗马法、日耳曼法以及封建观念都曾影响占有制度，并使占有制度理论变得特别有趣和复杂。虽然占有历史久远，但其作用却没有因为时间的流逝而减少 一、占有问题的由来 占有是人对物的支配，因为占有对于社会既有状态的维持具有极大的作用，不管是合法的占有，还是非法的占有，立法均予一定程度的保护，这是立法利益衡量的结果。虽然非法占有不存在正当性，但是立法更倾向于保护既定的社会现状，因此给无权占有提供临时性的保护。随着社会经济的不断发展，人们所拥有的财产也在不断地增多，在财产增多的同时，所有与占有分离的现象也就大量出现。因为所有权人对于自己所拥有的财产，不可能全部都予以占有、使用，这时所有权人就会将自己目前需求不大的财物占有出让给第三人。所有权人之所以未直接将自己闲置的财物所有权转让给第三人，是为了自己的不时之需。若是日后再需要这些财物，只需要将财物的占有收回即可，不需要再另行购买，以节约成本。此外，从发挥物的最大效用角度出发，所有权人也可能会将自己所拥有的部分财产的占有、使用的权能甚至是部分收益权能出让出去，以获得相应的对价。因为所有权人若是自己使用的话，可能发挥不了物的最大效用，因此可以将自己财物的占有、使用权能出让给能发挥物的最大效用的第三人。通过上面论述，就可以发现社会现实对占有制度的需要，这也是占有制度经久不衰的原因 有学者认为：“占有在本质上属于财产利用的范畴。财产利用在现代社会具有独立的价值，这是非所有人利用他人财产日益普遍增多、财产自主所有与财产占有高度分离的结果。因此，中国的物权制度应该用所有及所有权来表述财产的归属以及其法律性质，用占有以及占有权来表述财产的利用状态及其法律性质。”对于占有到底是属于一种权利亦或者是属于一项利益，这一直存在争议。此外，占有也是刑法理论特别是财产犯罪理论中的一个重要概念，对于占有的不同定性将影响行为的性质。若是占有为权利，其为物权还是其自身为一种独立类型的权利？除了日本认为占有为一种物权，其余国家几乎都不认为占有是一种物权。德国联邦法院认为，占有人的占有请求权，只是立法者基于维护和平秩序的利益衡量，从而赋予占有人一时的权能。法国民法典也规定：“占有，不问权利的实质，应受保护，以免其占有受到影响及威胁的侵犯 不管该占有是有权占有还是无权占有，就中国目前的相关规定来看，对于占有的定性问题，更倾向于将其定性为一种利益。民法保护占有利益这不存在争议，因为《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）对于占有的保护进行了专门的规定，存在争议的是刑法是否也要对占有利益予以保护。不管是民法还是刑法，对占有进行保护的一个首要前提是对物之占有或者曾经占有受到侵害或有受侵害之虞，否则占有保护无法成立。譬如，所有权人将自己某项动产的占有基于使用借贷合同出让给他人。若是在合同关系的存续期间内所有权人将该动产秘密取回，该行为是否侵害了占有人的曾经占有，是否构成刑法上盗窃罪？亦或者是仅仅构成使用借贷合同的违约行为，不构成犯罪？此外，若是第三人通过非法手段取得占有，所有权人以秘密手段取回，该行为又应该如何定性？是否要区分不同类型的占有，对于不同类型的占有是否要予以不同的保护？这些都是本文将要论证的内容 二、《物权法》关于占有的规定 占有不是指所有权人的占有权能，而是指所有权人将自己的占有权能分离出去，由第三人所取得的占有。本文主要探讨第三人非基于所有权占有他人所有物，对非所有权人的占有人保护问题 对于民法上占有问题的探讨，最早可以追溯到古罗马时期，且在古罗马优士丁尼时期就已经成熟。占有在罗马法中有3种表达形式：第一种为possessio，称为占有；第二种为possessio civilis，称为市民法上的占有；第三种为possessio nataralis，称为自然占有。第一个词语出现于早期罗马法，第二、三种表达形式均从第一种占有表达中衍生出来。这里我们主要讨论第三种占有的表达，即自然占有。所谓的自然占有，是指一种持有的状态，它包括借用人的持有、承租人的持有、保管人的持有