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“法律商谈论”在我国死刑判决中的适用 ——从“盗车杀婴案”说起 陈芹( （华南师范大学 法学院，广东 广州，510631） [摘 要] 实践总能为反思法律制度提供新鲜血液，盗车杀婴的周喜军有自首情节仍在一审中被判死刑，再次为检讨民意与司法的关系提供了契机。“引导民意”的口号最终导致法官的独白式判决，不能实质解决问题。德国哈贝马斯的“法律商谈论”用交往理性代替技术理性，将司法判决的合法性建立在主体间理性交往之上，有利于使死刑案件的判决兼顾合法性与民意支持，对协调民意与司法的关系有着重大的借鉴意义。 [关键词] 死刑判决 法律商谈 交往理性 公众参与 盗车杀婴案 [中图分类号] D914 [文献标识码] A [文章编号] 一、“盗车杀婴案”的反思——死刑判决如何兼顾“乌纱帽”与“赛先生”？ 2013年5月27日，备受关注的长春市“”盗车杀婴案2013年3月日周喜军未熄火的RAV4丰田车（吉AMM102）盗走埋于积雪中3月5日向公安机关投案自首。5月27日上午，长春市中级人民法院依法审理被告人周喜军故意杀人、盗窃案，并作出一审判决：以故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；赔偿被害人家属经济损失17098.5元。被告人周喜军以非法占有为目的，窃取汽车，价值巨大，车内的婴儿啼哭，周喜军害怕被抓获，残忍地将婴儿掐、勒颈部致死，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪、盗窃罪，应依法对其数罪并罚。在自知无处可逃的情况下投案，虽自首成立，但其人身危险性和社会危害性极大，犯罪手段极其残忍，犯罪后果极其严重，不足以从轻处罚。对被害人家属提出的附带民事诉讼，根据相关司法解释规定，依法保护丧葬费17098.5。] 本案被告被判处死刑，从民意上看也许是众望所归，但在法律适用上，却值得商榷。我国刑法第67 条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、主观恶性深、人身危险性死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。司法的公开、透明，对于回应人民群众对司法活动日益高涨的关注，对于树立人民法院良好形象、维护社会公平正义具有随着公众参与司法需求增强自首能救下杀婴犯的命吗]我们不禁提出这样的疑问：盗车杀婴的一审判决是否又是一起舆论压力下的“民意审判”？ 事实上，民意与法律真的相互对抗吗？在提倡限制死刑并逐步走向废除的今天，公众对死刑案件的参与是否导致案件的重判？在我国死刑案件中，应如何建立司法与民意的良性互动？以下，笔者借鉴德国哈贝马斯的“法律商谈论”，以另一条思路对民意与司法的关系展开论述。 二、域外思路的借鉴：“法律商谈论” （一）达致合法判决的途径：法律商谈 哈贝马斯是当代西方人文社会科学领域中最具原创力和建构性的学者之一。他从语用学的视角提出并论证了交往行为理论，并将交往行动理论及商谈伦理学引入法学，创立了“法律商谈论”。 他沿着西方马克思主义者（诸如霍克海默等）所开辟的技术理性批判路径，展开了对技术理性、工具理性所导致的“生活世界殖民化”的深刻批判。他提出要以自由、平等的主体间性结构为基础的交往理性，来取代以单一主体为面向的实践理性和以主体—客体结构为指向的工具理性和技术理性，将马克思历史唯物主义的核心概念“物质交往”转变成以理解为以语言为媒介的交往主体之间的互动作用，以此重构了现代法律的合法性基础，在西方产生了广泛而深远的影响。 “法律商谈论”首先揭示了民意与法律并非对立，恰恰相反，司法判决的合法性必须建立于民意之上，是“所有人讨论的结果”。[]23哈贝马斯认为，法的合法性不在于孤独的“主体性”，而在于交往中的多视角的“主体间性”。 在一个封闭领域中，一个主体单视角自足地进行，无论他何其聪明，所表现的是一个人的智慧，且没有经过商谈程序的筛选和辨认，正确性是没有保证的。 他强调：没有“主体间性” 就没有“规则”。[]127“主体间性”必须从第一人称复数这个主体间扩大了的视角出发，“不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场（参与者和观察者），不同的理论目标（意义诠释、概念分析和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的等等)。”[]8-9公众社会生活中的大部分要求、意见、呼声构筑了法律商谈所必须“公共领域”。[]445-446 哈贝马斯指出，如果忽视主体间的交往和商谈，就不能确保法律得到普遍的认可和遵守。一方面，法律离不开强制